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  主编简介

  董保华,1954年出生,1982年毕业于华东师范大学,现任华东师范大学教授,兼任中国社会法研究会副会长、上海市劳动和社会保障学会副会长、上海市劳动学会劳动法专业委员会主任。曾参与《中华人民共和国劳动法》的论证与起草工作。曾主持多项国家级、省部级课题,参与了美国、荷兰、加拿大等10多项国际项目的主持与实施。在著名法律评级机构钱伯斯(Chambers and Partners)发布的《亚太法律指南2015》(Chambers Asia Pacific Guide 2015)、《亚太法律指南2016》、《亚太法律指南2017》中,均被评选为中国区劳动法律师中的“业界贤达”(Eminent Parctitioner)。在钱伯斯发布的《亚太法律指南2018》、《亚太法律指南2019》、《亚太法律指南2020》中,均被评选为中国区劳动法律师中的“业界元老”(Senior Statespeople)。在“中国人文社会科学评价研究中心”发布的“中国哲学社会科学最有影响力学者”排行榜中,2015年列“行政法及地方法制”第一位,2017年列“人才学与劳动科学”第一位。
自1987年从事劳动法学研究以来,公开发表有关劳动法律方面的论著1000余万字,出版著作30余本,在法学、劳动科学国家级核心期刊上发表论文150余篇,自2000年以来,近50篇论文被中国社会科学文摘、人大复印资料全文转载。研究成果多次获奖,其中,《劳动合同立法的争鸣与思考》曾获上海市第十一届哲学社会科学优秀成果奖(2010-2011)著作类一等奖;《社会法原论》曾获第十三届中国图书奖;《劳动关系调整的法律机制》曾获中国法学会劳动法十周年优秀科研成果一等奖;《社会保障的法学观》曾获中国劳动学会优秀科研成果一等奖。《劳动制度改革的法学探索》等论文曾获司法部“八五”与“九五”期间优秀论文奖等奖项。
 
  副主编简介

  唐大杰,现任北京赛意公益基金会秘书长,CEI中国企业研究所执行主任,兼任华东师范大学社会法治与公共政策研究中心研究员等职务。近年来在《中国改革》以及财新网、界面新闻、腾讯网等多家媒体上发表文章数十篇。自2014年起,组织、推动了十多次有关劳动合同法的学术会议,并在全国人大和国务院相关部委层面提供修法意见。

  新型冠状病毒虽然只让极少数人患上了肺炎,却让全国人民因受困而感到窒息。当我们终于可以自由的呼吸户外的新鲜空气时,疫情发展与业态变化必将重启法律自由空间的讨论。一次大的传染病疫情过去之后,人们才会去关注新鲜空气的可贵,促使法律人去重新定义法律领域中的新冠病毒与新鲜空气的关系,涉及法律建构中自治与管制的关系。立法活动受到各种主客观条件的限制,立法机关选择也存在局限性,当立法部门与执法部门高度联动时,容易出现过度管制的问题,建构制度反映出来的管制观念与社会发展有时并不相符。经济危机与社会灾难往往会使社会矛盾以压缩的方式呈现,当我国的一些制度设计与现实生活相背离时,现实逻辑与观念逻辑就会形成冲突,现实生活的压力会要求法律制度与之相适应,最终现实生活会改变了不合时宜的制度设计。
  当一个学科只是以境外学者只言片语对我国现行规定做表面图解时,这样的学术氛围多少是有些病态的,显然难以适应制度重整的现实要求。霍姆斯《普通法》一书中曾经提到:“法律研究的目的是一种预测,即对公共权力通过法院的工具性的活动产生影响的预测。”任何一次立法、任何一项学科、任何一种观点,都需要置于历史与现实的维度予以检视。在笔者看来,当前社会法研究中最缺乏的是中国语境下的问题意识,反映为理念研究、实证研究、对策研究的缺乏。有感于当前研究现状中存在的隐忧,2010年笔者开始准备发表一套以“社会法与法社会论丛”命名的大型的学术丛书,对社会法的理论与实践进行力所能及的疏理与探索。十年磨剑,这一计划现在终于接近尾声。十多年来,笔者撰写了六本著作,前三本著作是在离开华东政法大学时完成的,后三本著作是在进入华东师范大学时完成。六本著作存在着一定的逻辑联系。
  2010年出版了《劳动合同立法的争鸣与思考》。劳动合同法是一次破纪录的立法,不仅创造了一个单行法规征求意见的最高记录,在国内引发激烈讨论,更是在国际上掀起了轩然大波。如果说《劳动合同立法的争鸣与思考》着重对立法争鸣进行疏理与思考,这次出版的《劳动合同修法的争鸣与思考》则对此后十年间的修法活动进行研究。《劳动合同法》因欠缺灵活性一直饱受争议,立法机关曾两次打开修法窗口,第一次是2012年立法者以较为积极主动的姿态,延续劳动合同立法加强管制的方向,进一步限制劳务派遣的使用条件与使用范围,此次修法最终得以落实;第二次是2015年至2018年期间立法者以被动回应的姿态,面对社会、学界乃至政府内部的批评声音,评估是否存在修法的必要,最终以体制内各部门意见不统一而暂时搁置。在两次修法窗口打开之际,法学与经济学界的部分专家、学者对《劳动合同法》的立法宗旨、制度设计提出较为全面的反思,并提出具体的修法建议,在征求相关著作者同意的前提下,笔者与北京赛意企业管理咨询有限公司合作,将其中的代表性成果结集成书,以期修法窗口再次打开,为修法提供有益借鉴。两本书的共同特点都是从社会立法争议中的分歧意见出发,提出具体的立法建议,具有对策研究的特点。“问渠那得清如许,为有源头活水来”,我们希望不要将新鲜空气当做新型冠状病毒。“有些善是值得追求的”,这是《劳动合同修法的争鸣与思考》后记的主题词。
  2015年出版了《劳动合同制度中的管制与自治》。在个别劳动法的层面,劳动合同制度中的管制与自治的相互关系,是贯穿劳动制度调整的一条红线。笔者系统性整理了自上世纪90年代从事劳动法教学与研究以来的学术成果,对我国个别劳动法的进行探讨。这次出版的《集体劳动争议与群体劳动争议的法律机制研究》一书,则从集体争议与群体争议双向发展引发的悖论切入,通过阐明国家(政府)、工会、用人单位与劳动者的角色定位与内在属性,提出优化或改造既有机制的建议;构建能够化解劳动领域集体性争议,有效预防冲突的法治化框架。这是对我国集体劳动法的进行探讨。对于个别劳动法与集体劳动法两个面向的思考,构成了劳动关系调整机制研究的完整整体。两本书的共同特点都是具体问题出发,结合具体数据进行理论阐述,具有实证研究的特点。“三千世界鸦杀尽,与君共寝到天明”这是我国一些学者一厢情愿的追求,我们不要将新型冠状病毒当做新鲜空气。“有些恶是社会不应容忍的”,这是《集体劳动争议与群体劳动争议的法律机制研究》后记的主题词。
  2015年出版了《“社会法”与“法社会”》。基尔克在1882年的演讲中,提出了一系列发人深省的问题并开始着手回答,由此奠基了社会法理论。基尔克之问说明当时的法律形式难以解决社会现实问题,社会法从一开始就建立在对悖论的思考之上。当时的一部分问题穿越130年的时空,横亘在我们面前,对今天仍有启发意义。建国以来,我国社会法的理论研究基本上处于停滞状态,随着我国的改革开放,“社会法”的概念开始被提出来,到目前为止,我国社会法的研究的状态与我国改革开放的进程息息相关。进入新千年时,笔者发表了《社会法原论》可以视为基尔克之问的初步回答。该书之后,又从理论定位、学术争鸣、制度观察、案例分析等多个视角对社会法理论展开了长达十五年的探索。这次出版的《社会法哲学》一书,笔者试图对社会法理念进行更为深入的探索。20年来,从制度层面到哲学层面,笔者努力系统阐述社会法的基础理论。
  《劳动合同法》公布实施之后,作为这场立法讨论的亲历者、参与者、建言者,为给这场立法讨论留下一份见证,笔者耗时三年完成《劳动合同立法的争鸣与思考》一书。该书共计120万字,尽可能真实地回顾并还原劳动合同立法的进程及背景资料,尽可能详实地梳理并展示主要争议话题的各家学说。该书曾获上海市第十一届哲学社会科学优秀成果奖(2010-2011年度)著作类一等奖。在写作这本书时,笔者开始意识到,《劳动合同法》其实是社会氛围的产物,任何简单的学术说理,对于理解这场引发了举国上下的大讨论的立法活动都会显得苍白。佛门有一句话:“菩萨畏因,众生畏果”,菩萨是智慧的化身,借用这句话,愚者畏果,智者畏因,慧者畏缘。探寻“因缘”才是学者的本分,在这本书之后,从对策、实证、理念,三个视角,又进行十年探索。十年的努力是否将因缘道明,还须后人评价。

  “社会法与法社会论丛”,由上海人民出版社出版。本书得以付梓,离不开编辑们的辛勤劳动,责任编辑钱敏、于力平等以高度负责的精神完成了本书的编辑工作在此致以诚挚的谢意。

董保华 2020年8月8日

  自序 

  代前言 劳动法的理念冲突与制度调整
上篇 修法之问
  第一章 2012年《劳动合同法》修法引发的争鸣
  概述
  劳务派遣的题中应有之义——论劳务派遣超常发展的“堵”与“疏”
  论劳务派遣立法中的思维定势
  “隐蔽雇佣关系”研究
  一则普通的劳动争议案件是如何炼成名案的
  论非标准劳动关系
  第二章 2016年《劳动合同法》修法引发的争鸣
  概述
  劳动关系调整面临中国式难题
  《劳动合同法》的十大失衡与修法建议
  《劳动合同法》修改中的观念调整与制度改造
  再谈《劳动合同法》的失衡问题——对钱叶芳教授商榷的回应
  雇佣、劳动立法的历史考量与现实分析
  我国劳动关系解雇制度的自治与管制之辨
  经济补偿与失业保险之制度重塑
  “逆周期”抑或“顺周期”——劳动争议案件高发的法经济逻辑
  劳动关系治理的变革之道——基于“增量”与“存量”的二重视角
  《劳动合同法》中劳资利益平衡的再思考——以解雇保护和强制缔约规定为切入点
  我国无固定期限劳动合同制度实施困境的成因与出路
  从倾斜保护原则审视《劳动合同法》之修改
  弹性与安全:审视《劳动合同法》的修改
  《劳动合同法》的经济后果
  供给侧改革背景下的企业负担与劳动保护
  供给侧改革对《劳动合同法》的影响
  《劳动合同法》应尽快为小微企业减负松绑
  企业降成本与工会经费
  第三章 2020年新冠肺炎疫情劳动政策引发的争鸣
  概述
  疫情防控中如何平衡两类生存权
  疫情带来的业态发展及法律动向
  系统解读疫情防控中的停工待遇
  被动稳岗还是主动稳岗——疫情影响下“稳就业”的道路如何走稳
  疫情防控停工待遇引发的争议——保护劳动者,企业应如何埋单?
中篇 修法之答
  第四章 《劳动合同法》的立法建议
  概述
  “锦上添花”抑或“雪中送炭”——析《中华人民共和国劳动合同法(草案)》的基本定位
  附件一:劳动法研究课题报告
  附件二:中外劳动合同立法比较
  第五章 《劳动合同法》的修法建议
  概述
  《劳动合同法》立法理念与制度设置的审视与分析
  《劳动合同法》修改论证稿(一)及修改模拟稿
  《劳动合同法》修改论证稿(二)及修改模拟稿
  静态预设与动态协调的冲突与重构——《劳动合同法》的问题及修改建议
  疫情防控中的劳动法律问题及对策建议
下篇 修法之议
  第六章 “海派”智慧
  概述
  劳动关系的管制与自治之一:“《劳动合同法》实施中法律强制vs.契约效力”研讨会
  劳动关系的管制与自治之二:“非标准劳动关系”研讨会
  劳动关系的管制与自治之三:“《劳动合同法修正案》(审议稿)与《司法解释(四)》(公开征求意见稿)”研讨会
  劳动关系的管制与自治之四:“《上海市劳动合同条例》(修改)”研讨会
  劳动关系的管制与自治之五:“劳动关系的确认与管理”研讨会
  劳动关系的管制与自治之六:“《劳动合同法》实施中的疑难问题”研讨会
  劳动关系的管制与自治之八:首届江浙沪劳动法论坛
  劳动关系的管制与自治之十:“劳动法典型案例精读”研讨会
  劳动关系的管制与自治之十一:《企业裁减人员规定(征求意见稿)》研讨会
  劳动关系的管制与自治之十二:“劳动法律司法实务若干问题”研讨会
  劳动关系的管制与自治之十三:“《劳动合同法》修订”研讨会
  劳动关系的管制与自治之十四:“去产能、降成本与《劳动合同法》修订”研讨会
  劳动关系的管制与自治之十五:“新业态下劳动关系的挑战与应对”研讨会
  劳动关系的管制与自治之十六:“我国集体劳动关系的现状对《劳动合同法》修改之影响”研讨会
  劳动关系的管制与自治之十七:“企业灵活性用工需求、现状及问题”研讨会
  第七章 跨界对话
  概述
  张五常教授在“《劳动合同法》制度逻辑法经济学学术沙龙”发言的主要观点
  “双周学术论坛”发言实录:《劳动合同法》修改中的观念调整与制度更新(节选)
  “劳动合同法与供给侧改革”学术研讨会观点实录
  “《劳动合同法》制度逻辑法经济学学术沙龙”发言摘编
  第八章 回顾借鉴
  概述
  20世纪80年代以来法国就业政策的衍变
  供给侧改革中产业行动责任豁免的适用
  供给侧结构性改革的劳动法内涵
  解雇保护水平国际比较研究
  国际劳工组织对非典型雇佣关系的规范与保护
  解雇与辞职制度演变中的四种样态——改革开放40年劳动法制的缩影
  社会法“非中心化”调整模式的思考——新业态下劳动者权益保障的观念更新与制度调整
后记 尘世间的一缕执念——有些善是值得追求的