内容提要：为平台经济从业者构建社会保险制度，可以为其提供合理的基本生存保障，促进平台经济和谐健康发展。引入“类雇员”概念可以为网约工提供类似于劳动者的保障，但是需要结合我国的立法和司法实践，通过分项处理劳动福利制度克服劳动关系认定规则较低的可预见性。网约工对平台企业的经济从属性以及基本权利的辐射效力，可以作为这个群体强制参保社会保险以及“拆包”参保各险种的理论依据。工作时长取自我国现行立法，体现了经济从属性的程度，可以作为网约工强制参保职工社会保险的标准。社会保险各险种对应的基本权利类型有别。基本医疗保险保障了作为核心权利的生命权和健康权，网约工应当强制参保职工基本医疗保险，通过该制度的无过错支付设计和商业意外事故险部分地补偿工作伤害导致的损失。基本养老保险和失业保险不应当作为强制网约工参保的险种，但是应当通过重复保险的基本原理解决网约工以不同身份参保基本养老保险和基本医疗保险之后的待遇给付问题。

  关键词：平台经济从业者  劳动关系  就业关系  社会保险  重复保险

  官方公布的数据显示，2018年我国平台经济规模持续扩大，参与提供服务者（即“网约工”）人数已达到7500万人，并且近几年来该数字一直以15%左右的速度迅速增长。据预测，到2020年，在平台经济中提供劳务者人数有望突破1亿，其中全职参与者可以达到2000万人的规模。虽然我国各类就业人口数达到7.7亿，网约工占就业人口的比例并不是很高，但是这个绝对数量已经足够大，而且网约工群体多聚集在大中型城市，分布集中，因此这个群体的各类诉求不容小觑。

  平台经济领域的就业模式发生了从“组织+雇员”向“平台+个体”的转变，因此从业人员与平台之间的关系业已成为劳动法实务界的难题，在相关案件中各方当事人对于劳动关系是否建立的争议比比皆是，而劳动法和社会保险法的理论供给却明显不足。按照劳动法和社会保险法的基本原理和实务操作规则，劳动关系与劳动者的权益保障捆绑在一起，这种‘‘全有或全无”的法律制度设计造成了网约工与平台之间的紧张关系，司法机关面临的审判压力也很大：_旦认定了劳动关系，社会保险关系就随之而来，这对平台企业运营成本的影响巨大，似乎也与我国大力发展“互联网+”和平台经济的政策方针相悖；但若不认定劳动关系，网约工群体就面临着“劳动合同不签’“社会保险不缴’“劳动保障不到位”的“三不”现象，成为了“权益隐形人”，而从工作性质来看，这个群体与普通劳动者又有类似之处，也应当得到劳动法和社会保险法的某些保护。

  中共十九大报告指出，我国社会主要矛盾已经转化为人民曰益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。于制度层面，我们需要回应如何通过法治建立健全“覆盖全民、城乡统筹、权责清晰、保障适度、可持续的多层次社会保障体系”，而为规模庞大的平台经济从业人员构建合适的社会保险法律制度，关系到该体系的最终实现。2017年，国家发改委等八个部门印发了《关于促进分享经济发展的指导性意见》（发改高技〔2017〕1245号），提出“研究完善适应分享经济特点的灵活就业人员社会保险参保缴费措施，切实加强劳动者权益保障”的要求；2019年，国务院办公厅发布了《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（国办发〔2019〕38号），明确要求保护平台从业人员的权益，并要求相关部门“抓紧研究完善平台用工和灵活就业等从业人员社保政策，开展职业伤害保障试点，积极推进全民参保计划，引导更多从业人员参保”。可以预见，平台经济从业人员的社会保险法律制度必然成为社会法实务界和理论界关注的热点问题和重点问题，本文拟就此制度开展设计和论证。

一、社会保险关系与劳动关系的“捆绑”与“松绑”

  建立社会保险法律体系,通过保险的大数法则筹集和发放资金,为劳动者提供克服生、老、病、死、工伤事故等风险的保障机制,已经成为当今世界上很多国家都采用的一项社会法制度。虽然各国社会保险体系中含有的险种不尽相同,筹资和经办的方式也各有差异,但是强制劳动者和用人单位参保社会保险并足额缴费是共通的做法。通过立法建立社会保险制度,最初是为了解决产业工人的后顾之忧并稳定社会秩序,但是随着人们对社会风险本质以及对社会保险功能的认识的深化,原本建立在劳动关系基础上的社会保险关系逐步扩展到建立在就业关系的基础上,在社会保险制度中强制参保的主体不断扩大,社会保险制度覆盖的人群也越来越广泛。

(一)社会保险关系与劳动关系、就业关系的关联性

  虽然劳动关系是劳动法上最基本、最核心的概念，但是从各国立法例来看，多数国家没有在法律中明确规定劳动关系的特征。按照劳动法学通说，劳动关系是私法性质的被允诺的劳动给付法律关系，必须通过雇主的指示来提供，其另一个称谓是‘‘非自主性劳动”，具备人格从属性和经济从属性的特征。社会保险法律关系作为带有强制性特征的公法法律关系，其与劳动关系相对接，需要_个合适的“转接口”，这个转接口是劳动关系的经济从属性。但是，并非只有劳动关系才有经济从属性，很多自主性劳动也具备这个性质，这就为社会保险制度覆盖到劳动关系以外的法律关系提供了理论依据。

  1.我国立法与法律解释现状

  社会保险法上的保险义务（即社会保险强制参保关系）首先与从事依附性劳动相联系，这是社会保险关系产生的起点，由此形成了社会保险关系与劳动关系的‘‘捆绑”状态。我国社会保险法规定，各项社会保险的强制参保人是职工。按照相关法律解释，职工是与用人单位相对的概念，应该是除公务员和参照公务员法进行管理以外的所有用人单位的劳动者，包括企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户的职工，也包括机关、团体、事业单位中签订劳动合同或者聘任合同的人员。仅就字面而言，职工概念的内涵与外延似乎难以与劳动者划等号，这在某种程度上体现了我国立法者的智慧：在社会法实践中存在一些社会保险法上保险义务的主体，但其却并非劳动者；亦存在_些劳动者，但其却并非社会保险义务的主体。前者的实例如在用人单位实习的大中专学生，在校学生不具备劳动者身份，却被要求参加工伤保险；后者的实例如非全日制从业人员，他们与用人单位建立了劳动关系，但是不强制参保除工伤保险之外的其他社会保险险种。

 我国立法者显然已经意识到，劳动法意义上的劳动者和社会保险法意义上的职工虽然在大多数情况下是重合的，但是仍然具有各自的目标人群所指。因此，在社会保险法上创造_个“职工”的概念，可以为未来的立法创设足够的空间，将越来越多的非劳动者纳入到社会保险的强制参保者之列。当然，强制参保义务肯定首先是与劳动关系挂钩的，将建立劳动关系的劳动者作为职工在大多数情况下都不会出错，而社会法学研究的使命则是探究劳动关系中的哪种性质产生了强制参保社会保险的结果；反过来，这种性质是否是劳动关系所特有，是否其他社会关系也具有这种性质，从而产生了让社会保险关系与劳动关系‘‘松绑”的结果。这将是一项存在于理论层面上的论证，并不会在法律实践层面上产生权利义务配置的国别差异性。因此，可以将研究的视野放至寰球，寻找外国理论中的有益成分。

  2.“类雇员”带来的新问题

  在德国的社会法理论中，劳动关系是适用劳动法的出发点，而就业关系则是适用社会保险法的出发点。两者的内涵和外延大致相同。德国社会法典第六册（法定养老）中规定，就业系非自主性劳动，特别是在劳动关系之中的劳动。据此，公法性的社会保险关系和劳动法上的制度设计产生联系。就业关系在本质上与劳动关系_致，但是又不完全等同于劳动关系。

  按照德国传统的劳动法理论，已经结束的劳动关系可以延续社会保险关系，而已经确定建立的劳动关系即使没有真正开展，也会产生社会保险关系。例如，根据德国联邦社会法院的判决，雇主提前解除劳动合同需要预告，合同解除之时劳动关系即结束，雇主不再向劳动者支付工资，但是自合同解除之时至预告期结束之前仍然存在社会保险关系。该法院还曾在另一个判决中指出，雇员因接受工作培训而没有实际提供劳动，也存在社会保险关系。这些社会保险关系与劳动关系并不严格对应的特例表明，社会保险制度要保障的人群除了普通劳动者之外，还应当包括某些具备特定属性的群体，这些群体的某些性质与普通劳动者相同，因此也产生了强制参保社会保险的必要。

  德国社会法典第四册（社会保险总则）等法律规:定“社会保险关系是非独立性工作关系”，似乎社会保险关系与劳动关系并无本质区别。但是在现代社会中，新型的信息交互技术层出不穷，雇主的指挥权不再需要面对面地向工作者发出，非独立性工作与独立性工作之间的界限越来越模糊，在实践中很难将二者清晰区分开来，传统工业社会的劳动关系教义学内容在解释现代社会的劳动关系和承揽关系的界限时捉襟见肘。因此，很多劳动法文献都尝试沿着细化人格从属性的标准去解决这一问题，并提出“第三类劳动者”的概念来突破劳动关系和非劳动关系（主要是承揽关系）的“楚河汉界”亦有文献将其称为‘‘类雇员”。这类尝试的主要依据是德国劳动法对劳动者的“三分法”，即从人格从属性和经济从属性出发，经济和人格都独立的为自雇者，人格独立但经济上有从属性的为‘‘类雇员”，人格不独立的则为雇员。“类雇员”对雇主并不具有人格从属性，但是他们有两个特征：其一是经济从属性，其二是拥有获得与雇员类似的社会保护需求。“第三类劳动者”和“类雇员”的解决思路具有一定的相似性，都是希望将处于雇员和非雇员中间地带的就业者独立出来，变通性地适用劳动法和社会保险法对普通雇员的保护条款，兼顾雇主和就业者双方的利益，最终取得一个令双方都能够接受的结果。但是这种将“类雇员”对应劳动法和社会保险法某一类型制度的做法仍然存在缺陷：首先，一旦认定为“类雇员”就会适用某些劳动福利制度，例如社会保险制度、带薪休假制度等，这与传统劳动关系认定之后有全有、一无全无”的做法相比，虽然具有一定的优越性，但是最后适用某一制度的法律后果并没有太大区别。也就是说，雇主为了避免对‘‘类雇员”适用某_项制度，仍然会尽量避免使就业者被认定为“类雇员”；或者再退让_步，使能够被认定为雇员的就业者尽量被认定为“类雇员”以使其较少地享受劳动福利。在现代社会中，雇主能够决定生产过程，在很多情况下他们有足够的管理权力来安排工作中的个人，因此，达到这种效果对于雇主而言难度不大，而且采用何种生产经营方式本来就是雇主的权利，这在人力资源管理学上被称为“自制还是外购’（“makeorbuy”）劳动力的自由。其次“类雇员”的认定最终还是要靠司法机关来完成，各级法院和仲裁机构仍然面临着巨大的压力，而且个案判决形成的“类雇员”认定规则能够在多大程度上被其他司法机关所接受，也是一个未知数。在德国，法官对“类雇员”的判断也要考量综合性与个案性，甚至会对相同的情形作出不同的判决。也就是说，劳动关系“三分法”也许在灵活适用劳动法和社会保险法方面具有一些优势，但是在实现法律安定性方面则不仅没有解决二分法面临的界定难题，而且还带来了更多的界定标准问题。

(二）经济从属性与社会保险关系的对应

  尽管“第三类劳动者”和“类雇员”的劳动关系认定方法不尽可取，但是其论证思路颇值得借鉴，因为其深入解构了劳动关系这个概念背后的理论根基，通过人格从属性和经济从属性的标准实现了对广义劳动者的精细界分。事实上，对劳动关系进行多种类型化的做法，都是希望解决二分法带来的劳动法和社会保险法的僵化适用问题，以期实现法律灵活适用带来的平衡工作提供者与接受者利益的效果。笔者认为，与其在劳动关系认定问题上采取多类型化，而后对应各类劳动福利制度，不如换一个角度，在劳动福利制度方面作分项处理，从雇员群体的某项特征出发，仅讨论其适用某一项制度的必要性和可行性。

  与目前的劳动关系多类型化思路相比，劳动福利制度的分项处理至少具备两大优势：

  第一，经济从属性的标准可以量化。经济从属性有具体的数字指标，容易通过收入标准和劳动时间来量化。劳动法通说认为，经济从属性是指一个雇员向一个雇主提供劳动，作为劳动对价的工资构成了前者的主要生活来源。即便一个雇员服务于多个雇主，如果从某一个雇主那里获得的工资构成了其主要生活来源，也被认为对该雇主具有经济从属性。经济从属性不仅仅局限于雇员与雇主之间，类似的情况也会发生于“类雇员”群体与雇主之间，其基本原理在于人格从属性与经济从属性是彼此独立的，直接关联度较低。人格从属性强调的是工作时间和工作流程被雇主独占和控制，雇主通过制定和实施规章制度以及发送指令来安排工作任务，与自由的劳务提供关系相比，劳动关系具备了较强的人格从属性；经济从属性强调的是工作接受者将这份从属性劳动作为主要的谋生手段。也就是说，即便某项工作存在人格从属性，工作接受者的主要生活来源也未必就是这项工作产生的收入，工作时间过短、工资收入过少都有可能让工作者对雇主的经济从属性减弱直至完全消失；反之，即便是自由安排工作流程的工作者（例如承包者），也有可能主要依靠这份工作来谋生。那么结论就是，法律如果希望为所有对社会福利有需求的工作者提供合理的保障，就不应当将认定劳动关系作为社会保险关系的唯一“入口”，而应当将经济从属性的强弱作为标准。

  从比较法角度观察，世界各国都通过立法或者司法判决为经济从属性设定了量化标准以方便操作。概括起来有两种方式：第一种是以收入为标准。例如，德国对‘‘类雇员”经济从属性的一般指标是经由某份工作获得的收入占到总收入的50%;西班牙则将‘‘类雇员”直接为委托人提供经济或专业服务，且至少75%的收入来源于此，作为经济从属性的门槛条件。第二种是以工作时间为标准。劳动关系的本质特征是人格从属性，经济从属性是辅助判断标准，由此，并非只要具备经济从属性就_定具备人格从属性。人格从属性的本质特征是雇员不能自己决定工作时间，这个时间无论长短，只要具备雇主指挥权的要素，都可能构成劳动关系，而经济从属性只关注时间的长短。平台用工很难认定为劳动关系的原因在于其人格从属性不明显，但是却可能存在经济从属性，因为工作时间要素不仅存在于人格从属性中，也存在于经济从属性中。由此，将工作时间长短作为判断经济从属性的标准是符合逻辑的。我国现有立法也证明了这_推理的正确性。例如，我国劳动合同法把在同一用人单位每天平均工作时间不超过4小时、每周工作时间累计不超过24小时的劳动者认定为非全日制从业人员，按照社会保险法的相关要求，此类从业人员不强制参保社会保险，概因为其工作时间较短，没有与用人单位形成比较稳固的劳动关系，也就是对用人单位的经济从属性不强。

  当然，经济从属性拥有具体的量化标准仅是相对于人格从属性而言的，在个案中依然要综合考量低收入者和高收入者对于单一委托人经济依赖程度的差异。德国对此视不同情形而定，低收入通常会被认为是需要社会保护的强烈指征，然而相对高的收入也不必然让法庭排除对“类雇员”身份的认定。在这个问题上，司法机关的自由裁量权仍然显得过大。但是司法权力永远在个案发生之后才能发挥作用，如果在争议发生之后才去认定某个‘‘类雇员”的工作收入对于单一委托方是否存在经济从属性的话，工作提供方安排工作时将陷入不可预知的状态：其无法确定这种收入标准的工作是否具有经济从属性，从而是否被强制要求参保社会保险。

  第二，认定路径容易把握。劳动关系多类型化后再对应劳动福利制度，延续的是一种“从抽象到抽象”的认定路径，需要讨论某一种类型的就业关系具备何种特征，由此再适用哪一类或者哪几类劳动福利制度。这两种讨论都过于抽象，即便能够提出有说服力的理论，由于仍然需要在个案中适用，也未必能够保证各级司法机关实现同案同判，因为法律原则的劣势就表现为个案的适用性较差。〔25〕试举德国法上的案例说明之。类雇员对于雇主存在经济从属性，因此具备社会保护的指征，从而适用年休假制度、职业安全健康制度、工伤保险制度等等。但是，不同收入的就业者的经济从属性有程度差异，而且各类劳动福利制度要实现的目标与所处的福利层次也不尽相同：带薪年休假是为了让劳动者劳逸结合，在紧张的劳动之后能够获得较长时间的调整，从而精力充沛地投入到之后的工作中，其与保障劳动者遭受职业伤害时获得及时救济的工伤保险制度显然不处于同_福利层次。需要考虑低收入者和高收入者的需求差异，这无疑给司法机关出了一道认定劳动关系的难题。

亦有学者提出，为了实现劳动法律调整的灵活化和回应依赖性自雇佣的需求，应当在劳动基准法提供底线保护的基础上，通过对特定而非抽象类型主体和具体劳动权利法律调整的专门化，实现对劳动者的区别保护。然而，劳动基准法规制的领域很多，本就是一个不确定的法律领域，加之我国没有_部劳动基准法，到底哪些对劳动者倾斜保护的法律算作劳动基准法，存在争议。

  相比之下，劳动福利制度的分项处理则无需考虑抽象的劳动关系认定规则以及其与福利制度的对应关系，具备“从具体到具体”的优势。以本文重点探讨的社会保险制度为例，社会保险解决的是参保劳动者在职业伤害、失业、疾病医疗、养老等方面的后顾之忧，并且能够在一定程度上缓解劳资矛盾。社会保险提供给参保者的是_种基本保障，即使没有建立劳动关系，工业社会中的从业人员一般也会面临着这样的风险“类雇员”在这种福利需求方面与普通劳动者并无二致。事实上，在很多国家，社会保险的强制参保人早已突破劳动者，而演变成为“全民保险”。

  从基本权利理论来看，社会保险制度涉及作为基本权利的生命权和健康权在劳动关系领域的辐射效力。该理论认为，出于公共福利的原因，基本权利对个人之间法律关系的形成具有约束力，并且依此从对私人意愿的控制中可以抽象出基本权利的私法内涵。将此理论适用于劳动法律关系可以得知，国家强制参保的公权力管制措施辐射到了劳资之间的私法制度，相关领域的制度设计应当被视为宪法基本权利的具体化。基本权利的_大特征是主体上的平等性，意即平等权存在于各项权利之中，是各项基本权利之下的一项具体内容。®〕因此，强制“类雇员”群体参保是非常有必要的，这是为相关群体提供了一份涉及基本权利保障的劳动私法制度。〔〕当然，各社会保险险种承担的功能不同，保障生命权与健康权的能力亦有差别，还需要就具体险种设计具体的参保和缴费制度。

(三）“网约工”社会保险法律制度的设计

  对德国社会法基础理论的追本溯源和扬弃仅仅是服务于逻辑论证，对我国‘‘网约工”社会保险法律制度进行设计则必须立足于国情。1方面，我国平台经济近年来发展迅速，主要原因是新技术的应用（移动互联网、卫星定位、大数据等）、城乡二元就业结构（农村居民进城务工意愿强烈）、政府鼓励经济包容性增长。这些都是我国特有的国情，而德国并不具备这样的社会背景，也就不可能存在可资借鉴的立法和司法实践，盲目追求国际经验无异于‘‘缘木求鱼”。另一方面，我国立法已经预留了制度创设的空间，并设计出了可供类推适用的制度，立足于本土资源更加容易达到事半功倍的效果。

1. 现状与需求

  网约工与平台之间的法律关系存在较大的争议，_概认定为劳动关系、居间合作关系或者承揽关系都很难为双方所接受。_方面，网约工依赖平台提供的信息获得工作机会，后者对前者也有着近似于用人单位对劳动者的指挥和管理；另_方面，平台并非像传统用人单位那样招录特定的劳动者，通过控制工作流程来达到生产经营目的，而是在互联网信息平台上发布工作任务，理论上，任何人都可以将工作任务承揽下来，通过完成预设的任务目标来获得报酬。也就是说，网约工对平台企业的人格从属性微弱。同时也能够观察到，网约工所从事的工作在实质上与传统劳动者的工作并无二致，这些工作岗位如送餐、送货、驾驶等早已有之，只是由于移动互联网技术的应用，平台企业无需再面对面地管控劳动者的工作流程，而且由于这些工作在内容和目标上都非常明确，平台企业发送指令的内容也较传统劳动关系简化了许多。但是，网约工的工作内容和工作方式尤其是通过工作来维系生活的本质并没有发生变化。

  笔者曾在北京对网约车行业和送餐行业的网约工进行过实地访谈。他们大多来自北京市周边省份的农村，几乎所有人都在家乡参保了农村居民的社会保险（即新型农村合作医疗保险），但是平台企业并没有给他们参保职工基本养老保险和职工基本医疗保险，更不用说失业保险和工伤保险，只有一些平台企业为他们购买了商业意外事故保险，他们之中也没有任何人以灵活就业人员身份自愿参保职工社会保险。他们的年龄大多集中在20至55岁之间，属于青壮年工作者，虽然患疾病的风险并不高，尤其是患慢性病的几率不高，医药费花费较少，但是对参保社会保险尤其是参保工伤保险和职工基本医疗保险的愿望还是很强烈的。一是他们所从事的工作也存在职业伤害的风险，网约车司机和送餐员的工作需要与公共交通打交道，遭遇交通事故的风险并不低。二是农村居民的医疗保险报销比例较低，而且多以大病统筹为主，门诊费用需要自己支付。三是作为灵活就业人员参保社会保险，需要个人承担用人单位的缴费，按照我国目前的缴费比例设计，单位缴费远高于个人缴费，个人承担的话则负担过重，而且个人也无法参保工伤保险。四是按照目前职工基本医疗保险的制度设计，达到法定退休年龄且累计缴费达到_定年限之后，参保人可以享受免缴费参保的待遇，考虑到职工医保的待遇远高于居民医保，这一设计对灵活就业人员颇具吸引力。他们之中有的人表示，如果职工社会保险个人缴费水平不高的话，愿意成为强制参保主体。

2. 法理探讨

  社会保险是一种公法手段作用于私法领域的制度，虽然参保和缴费由作为私法主体的劳资双方负担，但是由于涉及到劳动者基本权利的保障，所以需要公法对原本作为私法关系的劳动关系进行适度干预，对劳动者实施倾斜保护，干预的手段体现在强制参保和依法缴费上。从法律性质来看，发生于劳资双方的社会保险法更具有劳动基准法的色彩，即参保义务不能通过私人协议排除，缴费不能低于法律规定，违反此基准底线的行为应当承担相应的法律责任。

  网约工作为类雇员的_种类型，对平台发包方的经济从属性很强。笔者通过对网约车行业和快递行业（含送餐行业）网约工的实地访谈发现，与当地普通劳动者相比，这些行业的长时网约工的收入更高一些，_般都在当地平均工资水平之上，〔〕但是大部分长时网约工每天的工作时间都在10小时以上，个别的甚至会达到12小时以上。〔〕按照原劳动部颁布的《工资支付暂行规定》，用人单位由于生产经营的需要，可以与劳动者协商每天最长延长工作时间3小时，每月最长延长工作时间36小时。也就是说，这类网约工的工作时间比普通劳动者还要长，除了基本的休息时间之外，几乎所有的时间都用来服务于平台，因此其生活来源主要依赖于这份平台众包工作的收入，网约工对平台的经济从属性十分明显。按照上述分析，网约工属于“类雇员”群体，有必要成为社会保险的强制参保主体。

3. 制度设计

  参保和缴费是社会保险制度的“入口”。按照我国社会保险法的相关规定，职工是各项社会保险的强制参保主体，由用人单位和职工按照各险种的缴费比例缴费参保；而非全曰制从业人员以及灵活就业人员自愿参保，由个人承担基本养老保险缴费。根据人社部2013年颁布的《社会保险费申报缴纳管理规定》（人社部令第20号），职工的社会保险费由用人单位依法代为申报和按月代扣代缴，同时用人单位应当将缴费的明细情况按月告知职工本人。根据劳动合同法的相关规定，非全日制用工以小时计酬为主，小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准，劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日；由于非全日制从业人员不是强制参保的主体，因此其自愿参保缴费类推适用职工的办法，由个人按月缴纳。也就是说，传统行业的职工和非全日制从业人员虽然参保方式不同，但是缴费均呈现出周期性的特征。

  网约工作为一种新型的用工形态，其工资发放方式与职工和非全日制从业人员都不同，—般按照接单量提成，1单一支付，而由于其工作时间自由，工资结算并不具备周期性，因此很难直接适用传统行业从业人员的参保缴费办法。但是，笔者认为，网约工的参保资格仍然可以借鉴职工和非全日制从业人员的制度设计，缴费可以以月为周期，并平均分摊到每_单的提成之中。

  等法律法规的相关规定，职工社会保险以上一年度在用人单位每月的平均工资作为本年度的缴费基数，新职工以第一个月的足月工资作为缴费基数，非全日制从业人员按照本地区职工上_年度的月平均工资作为缴费基数。也就是说，社会保险的强制参保人和自愿参保人都是按月缴纳社会保险费，这是我国职工的工资发放周期和社会保险费征缴体制决定的。网约工虽然工作时间灵活，由平台按照接单量及时结算和发放报酬，但是每月的收入是可以统计出来的。应当要求平台企业在结算每一单报酬时预扣社会保险的缴费额，参照职工缴费的代扣代缴办法，每月核算应付款，最后统一结算网约工的应得报酬。这在企业财务制度的框架内是完全可行的。

二、社会保险险种的“打包”与“拆包”

(一)社会保险各险种实现的基本权利

  社会保险虽然是_个整体性的社会保障制度，但是各个险种在保障就业者的基本权利方面发挥的功能是有差异的。职业伤害风险对于雇员和“类雇员”而言都是严重且紧迫的，这也是各险种中参保强制力度最大、待遇最为优厚的险种。医疗保险保障的是生命权和健康权，其作为公民基本权利的地位是不言而喻的，而且此两项权利还涉及到作为基本权利的平等权，因此有条件实现全民保险制度的国家中最先实现的都是“全民医保”雇员和“类雇员”在该险种的制度设计中不应当有所差别。

失业保险与养老保险对应的失业风险与老龄化风险则有所不同：失业风险取决于各国的经济社会发展形势、劳动就业政策以及对失业风险的认识。一方面“类雇员”不具备人格从属性的特征决定了其对雇主的依赖性不强，独立完成工作的可能性更高；另一方面，与普通劳动者相比“类雇员”从事的工作具备更多的灵活性，更容易在就业市场上找到新的工作，因此对失业保险的需求较弱。养老保险制度为参保人提供了因年老而丧失劳动能力之后的基本生活待遇，因此在给付水平设计上要保障退休人员的生活水平与在职期间相比不显著下降，这已经在实质上突破了作为宪法基本权利的生命权的保障范围。因此，世界各国鲜有将对退休之后的生活予以保障的权利作为基本权利的立法例。德国基本法虽然将社会国家原则作为宪法原则，但是并没有列举该原则的基本权利内容，虽然德国联邦宪法法院经常在判决中援引社会国家原则，但是大多将其作为论证中的套话，对于判决结果而言并不重要。美国宪法中更是没有对社会权利的界定。

  我国宪法第44条规定了企业事业单位的职工和国家机关工作人员的退休制度以及退休人员的生活得到国家和社会保障的基本权利，第45条规定了全体公民都有在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，从国家和社会获得物质帮助的基本权利，同时规定了国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险的义务。但是，_方面，我国宪法具有的权利宣示功能决定了基本权利条款不能作为公民行使请求权的依据，这些权利以何种方式落实以及落实的程度有赖于下位法的规定，以社会保险法、劳动法等为代表的社会法法律体系才是最终落实公民社会权利的渠道。另_方面，我国现行的法律法规中仅仅要求作为强制参保人的企业职工在社会保险各险种中参保缴费，各地对特殊职工群体（如农民工）参保险种的规定虽五花八门，但_般都以工伤保险为首选，职工基本医疗保险其次，对基本养老保险和失业保险则几乎没有强制参保的要求，这也是出于对社会保险各险种实现基本权利的功能差异的考虑。与特殊职工群体相比，网约工提供劳务的方式更加独立。因此，网约工参保社会保险的制度设计应当区分不同的险种，不应当‘‘打包参保”。

(二）网约工“拆包”参保社会保险的法律制度设计

1. 职工基本医疗保险

  健康是人类最朴素的追求，而疾病却是人类无法摆脱的风险。人在一生中，不可避免地会遭遇到意外事故导致的身体伤害和各种致病因素引发的健康损害，社会医疗保险制度保障了作为公民基本权利的生命权和健康权，所以应当将平等原则贯穿到这一社会保险险种的参保和缴费制度之中。我国目前的基本医疗保险制度按照人群分割成职工医疗保险和居民医疗保险，其筹资办法不同，基金的统筹方法也不同，这在一定程度上损害了各人群在生命权和健康权受保障方面的平等性。

  基本医疗保险分割参保和统筹的制度设计与经济发展水平、居民收入水平差异较大密切相关，而且我国的基本医疗保险自上世纪末开始在全国推广以来，至今也只经历了二十多年的时间，目前已经通过广覆盖、保基本和多层次的推进方式，迅速实现了‘‘十三亿人口有医保”的目标，这的确是一个了不起的成就。但是我们也应当看到，按照人群分割参保缴费的基本医疗保险制度公平性欠佳，不能作为“全民医保”的终极目标。

  综观世界各国，全民无差别地参加到社会医疗保险体系之中是比较普遍的做法，虽然可能由于各个人群的经济地位不同导致参保和缴费方式不同，但是基金统筹、待遇按照统—标准给付是基本一致的，由此形成了实质意义上的‘‘全民医保”格局。我国一些地区也在积极探索实现这种格局的路径。例如，广东省佛山市的基本医疗保险制度不再分割为职工保险和居民保险，职工作为强制参保主体，由劳资双方按法定比例缴费，居民作为自愿参保主体，由个人缴费（实际上是家庭缴费）和政府补贴，职工和居民共同参加到同一个保险体系中来，统一待遇水平，真正实现了社会医疗保险平等地保障公民生命权和健康权的目标。〔〕虽然这种做法与当地居民年龄结构较轻、外来就业人口较多且收入水平较高有关，但是很值得在全国逐步推广。

  网约工群体有着与普通劳动者相同的医疗保障需求，而且从各大型城市公布的统计数据来看，工作时间较长的网约工的收入并不逊于普通劳动者，将这些网约工作为职工基本医疗保险的强制参保人，不仅必要，而且可行。我国从‘‘全民有医保”向‘‘全民统一医保”目标的转变，不妨先从网约工开始践行。具体而言，未来可以鼓励网约工集中和收入较高的地区颁布地方性立法，要求每天在线工作时间达到全日制劳动者标准的网约工按照当地的参保和缴费办法参保职工基本医疗保险。平台企业应当在接单收入中预扣一定比例的个人缴费额，按月统计累计工作时间达到全日制用工标准的网约工数量和收入水平，定期向社会保险费用征收机构缴纳保险费，再按月定期结算和支付网约工接单的实际收入。同时，地方政府还应当出台免税和减税等相关鼓励政策，促进平台企业为从业人员参保职工基本医疗保险。

  首先，借鉴各类劳动者参保资格的确定办法。劳动者之所以能够作为强制参保群体，在于其与用人单位形成了比较稳固的劳动关系，对用人单位存在经济从属性。非全日制从业人员工作时间较短，属于具有临时性和灵活性的就业方式，对单_用人单位的经济从属性较弱。因此，借鉴劳动者与非全日制从业人员的区分方式，工作时间可以作为确定网约工强制参保还是自愿参保的标准。如前所述，很多国家都把‘‘类雇员”从单一雇主那里获得的收入占全部收入的比例作为判断其是否具有经济从属性的标准，进而确定其是否为强制参保主体。但是，在我国目前的工资申报法律制度尚不完善的情况下，收入比例的判断方法难以真正落实：我国职工取得的劳动（劳务）报酬所得依然依靠个人申报，个人需要在订立合同以及在社会行政机构登记身份时向委托人和行政机构披露其身份以及任何会影响其身份变化的情形（比如经济从属性的比例变化），而平台企业需要核实这些信息来判断收入比例。这种严格要求对于网约工和平台企业来说，都会成为一项巨大的负担。另外，如何确定达到经济从属性的比例也是_大难题。因此，按照收入比例确定经济从属性的做法对于我国而言并不合适。

  相比之下，按照在线工作时间确定经济从属性的做法简单易行。借鉴非全日制用工的标准，我国可以将每日平均工作超过4小时且每周累计工作时间超过24小时的网约工，认定为与平台企业存在经济从属性，作为强制参保社会保险的主体。在互联网技术条件下，这一判断标准对网约工和平台企业来说都是易于把握的。值得一提的是，在工作时间计算方面，网约工的待勤时间与普通劳动者存在区别。后者的待勤是为了随时准备着为用人单位提供劳动，因此一般计算在工作时间之内，而网约工的工作安排灵活，很大程度上由自己掌握，因此不能把其所有的在线时间都视为待勤时间，否则网约工通过在线而不接单就有可能达到全日制用工的工作时间标准，从而成为强制的社会保险参保主体，道德风险较高。〔〕据此，网约工的工作时间应当从成功接单之时开始起算，至本单完成之时结束，其他的在线时间不计算在内。

其次，按月计算网约工的缴费标准，然后分摊到每一单的提成收入中。根据社会保险法、《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》（国发〔1998〕44号)、《劳动和社会保障部办公厅关于城镇灵活就业人员参加基本医疗保险的指导意见》（劳社厅发〔2003〕10号）

  2.工伤保险

  工伤保险作为世界上产生最早、覆盖范围最广的社会保险险种，在为劳动者提供职业灾害保障的同时，也使用人单位免于承担职业灾害赔偿责任，其遵循的无过错补偿原则给劳动者提供了及时和相对优厚的给付待遇。从实践来看，网约工对参保工伤保险的愿望最强烈，平台企业也最有动力为网约工参保工伤保险。而且，在目前我国没有强制平台经济从业人员参保社会保险的情况下，多家平台企业主动为网约工购买了商业意外事故险，该类保险的保障范围和保障程度远逊于工伤保险，缴费率却不低，这在网约工意外事故发生率较高的网约车和送餐平台企业中尤甚。

  在传统用工领域，非全日制从业者也被要求强制参保工伤保险，这是该群体唯一强制参保的社会保险险种。原劳动和社会保障部颁布的《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发〔2003〕12号）中规定，用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇；被鉴定为伤残5至10级的，经劳动者与用人单位协商一致，可以一次性结算伤残待遇及有关费用。若是依此推论，那么拥有同样保障需求且工作时间可能更长的网约工就更应当被强制要求参保工伤保险，而较低的保险费率和较高的待遇对平台企业而言也更有吸引力。不少学者提出过类似的主张，人社部也在公开场合表示要适时修订《工伤保险条例》，解决新经济业态从业人员的工伤保险缺失问题。事实上，一些地区早就作为试点推行过灵活就业人员参保工伤保险的办法，并建立了与职工并不完全相同的缴费和基金统筹制度。但是这些试点政策的实施效果并不理想，粗线条的理论设想在复杂多变的社会实践面前显得捉襟见肘。

  障碍主要表现在两个方面：第一，在传统工伤保险制度中，医疗期内工资福利待遇、护理费、一次性就业补助金等待遇由用人单位支付，但是灵活就业人员无“单位”这些待遇无法落实；第二，工伤保险系‘‘有因式”给付，在工作时间和工作场所基于工作原因发生的意外伤害方可补偿（即‘‘三工原则”），这与基本医疗保险原则上不问缘由、统一支付是有本质差别的。灵活就业人员工作时间不定，且工作场所与生活场所容易混杂，很难区分工作原因和非工作原因，工伤调查取证难、认定难。考虑到工伤认定的“三工原则”本就不是_个确定的法律概念，在实践中还需要司法机关对与工作相关的所有情事作整体考量，即便如此，同案同判的效果都不甚理想，遑论确定灵活就业人员意外伤害的性质。如果说第一个障碍尚可以通过建立单独的基金、排除用人单位待遇给付项目来消解，那么第二个障碍几乎就是致命的。

  3.其他社会保险

  我国职工基本养老保险缴费额较高，给企业和职工带来的负担较重，即使2019年5月1日《降低社会保险费率综合方案》（国办发〔2019〕13号）颁布之后，企业一方的缴费率从20%降到了16%，仍然显得过高，由此对应了一个较居民基本养老保险更加优厚的养老金水平，相关的制度也突破了基本权利保障的范围。考虑到我国中央政府和地方政府的巨额补贴，〔〕职工基本养老保险在某种程度上已经发展成为一项国家福利政策。

  平台经济从业者不应当成为职工基本养老保险的强制参保者。一方面，平台经济在促进就业和社会稳定方面的积极作用与基本养老保险的高缴费率难以相容。平台经济有力地促进了包容性增长，在解决产能过剩、行业工人再就业以及贫困地区劳动力就业等方面的作用非常明显，对去产能和脱贫攻坚也起到了积极的推动作用。与传统行业相比，平台经济就业的特点是灵活便捷，平台企业的人力资源成本低，在当前经济增速放缓，就业形势面临严峻挑战的大环境下，我们应当采取包容创新的态度对待蓬勃发展的平台经济，让其删繁从简，轻装上路。另_方面，平台经济追求的灵活性与基本养老保险较高的待遇水平存在矛盾。基本养老保险作为储蓄式保险项目，具有“多缴多得、少缴少得”的性质，从而更加接近_项私法制度，而且其追求养老金替代率的特征使得其待遇需要维持在_个相对较高的水平上，如果长期缴费换取的仅仅是_个相当于社会救助金的待遇水平的话，将违背社会养老保险制度设计的本意。因此，我们没有必要强制要求本以灵活便捷著称的平台经济就业方式与职工基本养老保险发生联系。我国目前的基本养老保险制度设计中已经预留了自愿参保的险种，灵活就业人员可以自行选择“缴费高、待遇高”的职工基本养老保险或“缴费低、待遇低”的居民基本养老保险参保。

  失业保险通常具有生存保障和促进就业的双重目的，1方面为非自愿失业的劳动者提供基本的生活保障，另一方面通过就业指导、培训等方式促进失业者再就业。如前文所述，平台经济就业的特点是工作岗位不固定，平台企业以招募的方式征集就业人员，因此网约工无法接单的原因非常复杂，很难判定系非自愿失业；另_方面，共享经济就业系劳动力市场供给的新形式，这个经济形态中的就业本身就是一种就业促进方式，与失业保险的第二项功能有重合之处，因此也不适宜在这个领域再引入失业保险制度。

三、多重社会保险关系与重复参保

  平台经济就业作为_种灵活就业方式，有可能被劳动者作为普通劳动关系的补充，也就是通常所讲的兼职工作。如果在普通劳动关系之外从事网约工工作，或者从事多份网约工工作，就会产生这样的问题：多份工作是否构成了多重劳动关系？由于普通劳动关系参与者被强制要求参加各类社会保险，那么多份工作是否需要建立多重社会保险关系？另外，网约工还可能具备城乡居民身份，如果其参加了居民社会保险，主要是居民基本养老保险和居民基本医疗保险，同时又被强制或者自愿参保了职工社会保险，那么满足退休条件或者发生疾病之时是否可以要求重复给付？

(一)网约工的多重社会保险关系问题

  从实践来看，除了网约工在一家平台企业工作的简单就业状态之外，可能还有三种复杂的状态：第_，劳动者已经与其他用人单位建立了正规劳动关系，再通过平台企业获得_份兼职工作；第二，网约工没有与任何单位建立正规劳动关系，但是在多个平台企业从事网约工工作，在其中一家平台企业的累计工作时长已经达到了全日制劳动关系的标准；第三，网约工在多家平台企业工作，虽然在任何一家平台的累计工作时长都未达到全日制劳动关系的标准，但是全部累计工作时间达到了这一标准。按照笔者的设想，工作时间较长的网约工由于与平台企业存在经济从属性，因此也应当成为强制参保人，由此可能产生多重社会保险关系的问题。

  首先，由于平台就业被认定为劳动关系比较困难，在这种情况下，劳动者应当在其用人单位处参加社会保险，用人单位不能因为其有兼职而推诿社会保险义务和责任，这是毋庸讳言的。退一步说，即使在例外情况下，平台就业被认定为劳动关系，即建立了多重劳动关系，也并非不被法律所认可。按照劳动合同法的相关规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，用人单位可以在劳动者拒不改正的情况下解除劳动关系。也就是说，多重劳动关系的认可权掌握在用人单位手中。而按照我国社会保险法的要求，国家为公民建立全国统_的个人社会保障号码，而社会保障号码为公民身份证号码。因此，多重劳动关系不会产生多重职工社会保险关系，与其他单位建立了劳动关系的网约工即便在平台工作时间达到了全日制劳动者的标准，也不会产生多重社会保险关系，劳动者还是应当在建立劳动关系的用人单位参保职工基本医疗保险。

  其次，在多个平台企业就业的网约工如果在一家平台企业的累计工作时间达到了全日制劳动者的标准，根据经济从属性原理，该平台应当为网约工参保职工基本医疗保险。为了给从业者提供更多的保障，可以通过税收手段鼓励平台企业为其投保商业意外事故险。

最后，网约工在多家平台企业就业，全部累计工作时长已经达到了全日制劳动者的标准，但是在任何一家平台企业都没有达到此标准的，此情况与非全日制就业类似。经济从属性强调的是就业者在某_家平台企业获得的报酬构成了其收入的主要来源，因此不应当强制此类网约工参保职工基本医疗保险。 

(二）重复参保下的待遇给付问题

  按照前述分析，网约工作为社会保险制度的强制参保人，应当体现在职工基本医疗保险之中。职工社会保险的参保资格对应着身份证号码，_个职工只可能参保_次职工基本医疗保险，不存在重复参保的可能，也就不可能出现待遇给付方面的重复。

网约工的重复参保主要体现在以居民身份和以职工身份参保的基本医疗保险和基本养老保险之中。这实质上并不是一个伴随着平台经济就业形态产生的新问题，而是自我国2010年颁布的社会保险法将非全日制从业人员和灵活就业人员作为职工社会保险的自愿参保群体之后就已经产生的问题，由于这些人员往往也参保了居民社会保险，于是就产生了重复参保能否重复给付的问题。随着共享经济的蓬勃发展为城乡居民提供了更多的灵活就业机会，这个老问题被重新提起，成为共享经济从业者参保社会保险制度设计中不能忽略的内容。整体而言，网约工的重复参保制度应当从社会保险的基本原理出发，并综合考虑各项社会保险作为国家福利制度要实现的功能来设计。

  1.基本医疗保险

  商业保险可以依据其给付方式区分为补偿型保险和定额给付型保险。前者系保险人的责任以补偿被保险人的经济损失为限的保险，后者系按照合同约定，对符合保险理赔条件的，按保单载明的保险金额全额给付的保险。以财产为保险标的的保险_般都是补偿型保险，由此遵循损失补偿原则，即被保险人获得的保险赔付不得超过保险标的本身的价值，而以人的生命和健康为保险标的的保险_般都是定额给付型保险，原因在于人的价值难以用金钱来衡量。由于医疗费用也是可以用金钱来衡量的，因此医疗保险也有以医疗费用为标的的补偿型保险。社会医疗保险遵循实物给付原则，这是其与商业保险的区别之一，如果借鉴商业保险的分类方法，社会医疗保险可以归入补偿型保险之列。

  按照社会保险法对实物给付原则的相关规定，基本医疗保险的参保人在本统筹地区就医时产生的医疗费用，除自负部分外，由医保支付的部分由医疗机构和社会保险经办机构直接结算，而在异地产生的医疗费用，在目前已经建立异地直接结算制度的统筹地区之间也按照这一方式结算，在没有建立该制度的统筹地区之间，由参保人先行垫付，而后在参保地报销。由于医疗费用原始报销单据是独1无二的，因此在实践中并无重复支付的可能，这也是基本医疗保险作为补偿型保险的特征所决定的。

  就此，未来可以尝试在允许携带个人账户资金的同时，允许将居民保险的累计缴费年限适当折算成为职工保险的年限，同时提高职工保险的累计缴费年限折算成为居民保险年限的比例，在鼓励就业的同时保障公民转换身份的自由。

本篇论文载于《法学研究》.2020，42（02），第190--208页，考虑到文章排版问题，注释已删除，具体注释请查看知网原文。