（一）平台劳动者参加社会养老保险的参保率低

  我国基本养老保险虽已构建起城镇职工基本养老保险（以下简称职工养老保险）和城乡居民基本养老保险（以下简称居民养老保险）两大制度平台，但后者属于兜底性基本养老保险类型，与前者保障的差距明显，甚至于待遇水平远低现行贫困线标准，既不能实现养老金的防贫困功能，更无法实现其平滑消费的功能。就目前而言，居民养老保险还不具备社会保险用以防范老年风险的功能。从相关数据上看，截至2020年，我国2.82亿农民工（其中70%～80%为灵活就业者，平台劳动者中大部分为农民工）最终参加职工养老保险的比例仅为21.09%，其余人员基本加入的是居民养老保险。也就是说，通过居民养老保险实现基本养老保险全覆盖的比例过高，若揭开全覆盖的面纱，实际上，平台劳动者的年老保障并不充分。

（二）平台劳动者参保的缴费规则尚未统一

  目前，各地灵活就业人员参保因欠缺国家层面规范的养老保险实施条例，在参保条件、参保地、缴费基数和比例、缴费程序等方面存在诸多差异，未能形成标准相对统一的规则。

  其一，国家政策层面虽取消了准入限制，但各地方规则仍未落实。国家政策导向上已明确全面取消户籍地限制，打通了省内外参保的准入限制，各地需重新制定地方灵活就业人员的参保规则。从目前对各地条例的检索情况看，尤其是关于参保地的规定，只有部分地区（如广东省）施行了“最后参保地实际缴纳职工养老保险费累计满五年，可以继续在原参保地缴费”的便民规定。

  其二，各地参保的养老金计发方式标准不一。依据《社会保险法》第12条第3款及《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔2005〕38号）的相关规定，灵活就业人员参加基本养老保险的实际缴费基数按照上年度在岗职工平均工资的20%比例缴费，其中8%计入个人账户。对此，各地的具体计发方法是不相同的，有的以缴费基数作为缴费档次区分依据，缴费档次设立在其所在市职工养老保险缴费工资基数上下范围内，由本人根据实际收入状况和经济承受能力自行申报，如江苏省苏州市。有的以全省上年度在岗职工月平均工资为缴费基数参照，统一缴费比例，如广东省。有的地区对于参加过城镇社保与未参加过城镇职工社保的缴费比例作以区别，另外规定了下调缴费比例的规定，如湖南省长沙市。另外，从2021年1月1日起，全国各地区执行的灵活就业人员参保缴费基数参照标准，“由上年度城镇非私营单位在岗职工社会平均工资60%~300%之间，改为按照新的各省全口径职工平均工资的60%~300%之间”。职工养老保险中的“本单位职工工资总额”的计算依据已有明确法律规定，但“全口径职工平均工资”中全口径职工的范围是什么，其平均工资的参照标准等，尚未在法律层面予以明确，由于这涉及跨地区职业流动后平台劳动者领取待遇、分段计算的依据，与养老金待遇密切相关，理应有一个统一的标准。

  其三，缴费方式多样，缴费程序尚未规范。实践中，参保人按照现行方式和渠道办理登记、选档等业务，参保人按月或按年向税务部门缴费，办理申请登记之日与缴费登记之日可以一致，也存在不一致的情形。一般来说，社会保险法以社会保险行政登记的时间作为法律关系生效的时点，该行政登记应以哪一个登记日为准，法律未予规定。从缴费方式上看，以吉林省为例，大多包括银行代扣代缴、线上APP 或微信小程序缴费、税务部门自行缴费等渠道。那么，不同的缴费方式，其缴费登记日也会不同。目前，就缴费登记与申请登记的区别，以及缴费登记与社会保险法律关系生效时点的关联性还未引起重视。毕竟灵活就业人员自行申报不同于职工养老保险中用人单位的代为申报，应在未来相关灵活就业人员参保缴费程序规则中加以明确。

（三）平台劳动者缴费中断后的保费规则尚待完善

  缴费中断将影响参保人未来养老金的累积，或有导致脱离养老法律关系的风险。现行规则围绕等待期（也指缴费期）设立的保费续缴、补缴规则对保留参保人资格来说具有重要的作用。在企业参保模式下，雇主代扣代缴具有稳定性，而以灵活就业人员身份参保，平台劳动者自行缴费的断缴风险高，使依托于养老保险的社会保障处于不稳定状态。企业参保模式中缴费中断往往可归责于雇主，职工可依据相应社会保险行政诉讼予以救济，而平台劳动者自我缴费，缴费中断不能归责于他人，除非是社保机构的过错，否则无法通过诉讼程序予以救济。所以，现有的保费规则事关缴费的接续性，其是否足以保障无疑至关重要。

  其一，既往的补缴规则将受到限制。依据《社会保险法》第16条的规定，灵活就业人员领取养老金待遇参照职工领取养老金条件，需满足等待期15年，同时不足法定等待期的可通过补缴实现年费年资的累计。这一立法曾用于解决改革遗留问题，适用于两类人群，一是未达到退休年龄与原国有企业解除关系等未参加基本养老保险的人员，可从当地实行个人缴费制度之时起按城镇个体劳动者的参保办法补缴基本养老保险费；二是超过法定退休年龄人员，可按照城镇个体劳动者基本养老保险规定补缴。但是，自2020年以来，各地区对灵活就业人员的补缴规定除了应对疫情期间对自行缓缴所带来的补缴作了限期规定外，已有地区正式取消了灵活就业人员的补缴规则。如2021年1月1日起施行的《苏州市灵活就业人员参加社会保险办法》在第8条中规定“参加基本养老保险的灵活就业人员按规定时间缴费，未按时缴纳养老保险费的，不得违规补缴。”之所以取消或限制补缴，一是虑及社会平均工资和缴费指数是决定基础养老金高低的两大重要指标，一次性补缴养老保险费有违养 老保险的连续性；二是曾经发生过部分地方由于过度放宽补缴政策，导致没有实际收入的群体通过一次性补缴也获得了领取养老金的权利，有失公允。可以预测，在未来，补缴不再是以灵活就业人员身份参保中具有一般适用性的规则。

  其二，现有的续缴规则缺少灵活性。我国《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第2条规定，累计缴费不足15年的，可以延长缴费至15年，即在续保期间，平台劳动者可以个人身份继续缴纳保费。该规定尚保留于各地区条例中，但个体具有劳动能力的时间是有限的，就出现因断保而选择退保，重新选择其他保险项目，是否需要重新计算缴费年资等情形。可见，无论是续缴还是补缴，均是针对法定累计期间即等待期间15年作出的保留缴费年资的规定，没有虑及对缴费额即养老金期待利益的累计。目前，完全基于缴费年资累计设计的续缴规定已无法适应平台劳动者职业灵活性的现实需要。

  综上，现行法虽然赋予了平台劳动者参加基本养老保险的保险资格，突破了原有准入限制的制度屏障，但是就具体缴费和保费规则而言，适合平台劳动者特征的缴费规则尚未成型，断保、脱保风险仍然存在。可以预测，现有围绕企业参保模式适用群体设计的缴费和保费规则已无法应对未来平台劳动者的参保需求，这也是导致平台劳动者参保率低的根源。

（一）平台劳动者以灵活就业人员身份参保的立法实质是保险资格的赋予

  保险资格只是塑造形式上自由的前提。社会保险中的自由秩序应是个人参保自由选择与社会参与生存保障的结合体。保险自由意味着个人自由与社会平等的权衡，这是社会保险法律制度建构的观念基础，也是我国社会保险中以灵活就业人员身份参保制度完善的应有之义。但是，社会保险自由秩序的理念并非仅指享有选择自由的保险资格，其实际上蕴含着双重价值内涵。

  第一层要旨是指以社会劳动为基础形塑整体的社会的平等。无论是传统用工还是平台用工，虽然用工的组织形态发生了变化，但是其通过劳动力供给获得收入的职业群体特质并未改变，这些平台劳动者都会面临劳动能力下降等年老风险。在保障交易安全的前提下，理应保护所有无法以个人自由获取生活费用的人，实现收入安全。在社会保险体制内实现收入替代以维持其年老生活，使每一个人从社会获得基础保障、社会或少儿扶助的最低保障，同时促进通过社会参与提供劳动。不同职业群体均依据自身收入或其他条件选择适合自己的保障类型，并在一定期间内可自由转换，至少在纳入保险体系时具有绝对的自由。第二层意旨表现在国家为实现个人自由发挥之权利，透过提供社会给付，以确保人性尊严、行为自由、家庭及职业自由。从社会保险制度的发展历史看，保险种类的自由选择带来的待遇差距制造了新的社会不平等，迫使人们不得不重新审视社会保险应该如何权衡平等与自由的关系。社会上的不平等以个人自由为基础，因为人存在社会能力上的差异，个人自由就形成了差异的社会组织体，组织体中的个人往往因自主决定工作作为基础生活形态而陷入不公平的境地。一个国家若要达到普及式的平等，无论是基于信赖保护或者财产权保护的学理，给付资格人基于保费负担可以获得养老金期待地位，远非保险资格的赋予所能实现，这需要国家通过确立保险权利提供社会给付支持。可见，应然之自由需要前提条件，供选择的制度应具备社会保险属性，只有在保险资格基础上赋予参保人保险权利，才能实现实然之自由。

（二）保险资格向保险权利转变的现实需求

  1.保险资格的取得不代表保险权利的实现。尤其对养老保险而言，其法律关系具有可连续性，这意味着需要匹配与参保人特质相适合的缴费机制，要考虑合理等待期下年金期待的积累，这是成就养老金请求权的前提。平台用工模式给社会保障领域带来的问题在不同的保险类型里解决的重点并不相同。以工伤保险为例，被保险人在具有保险资格后，一旦给付事由发生，给付权利一并实现，参保人不负有缴费义务，也无需考虑缴费中断带来的权利丧失的法律后果。与之形成鲜明对比的是，在养老保险中，保险资格并不代表保险权利，还需考虑保费缴纳与保费期间之间的密切关联。事实上，在世界范围内，养老金制度对劳动人口的有效覆盖率并不高，尤其是发展中国家还不到10%，当养老金制度以缴费为前提时更是如此。与缴费最密切的因素是收入、扣缴方式及缴费率。平台劳动者收入相对不稳定，定额按月扣缴在一定程度上增大了缴费负担，也增加了断缴风险，自行缴费虽具可行性但应更为灵活。另外，收入不稳定并不代表收入低，以网约车司机、外卖骑手为代表的平台劳动者的月收入并不低，并非都属于无缴费能力的人群。在未来制度规则的设计上如何保护有能力缴费人群的年金期待地位，应回归养老保险权利的学理层面作进一步检讨。

  2.平台劳动者从保险资格向保险权利的转型，以能获得相当于企业参保模式中的职工待遇为目标，才符合民众对基本养老保险的内心期待，毕竟他们无法通过与保障无收入性群体的福利性制度实现互助共济。国家需要通过运用保险技术，借由鼓励参加、国家管理与财政负担等与企业参保模式相类似的制度机理，达到社会连带、相互扶助的目的，从而实现生存保障的政策目标。“保险的标志是将同类面临风险的人集合于一个危险共同体，这种集合可以通过自行申请，也可以基于保险义务。”因此，纳入保险的方式本身并不重要，在不同的保险项目中通过不同的措施实现不同程度的保险强制程度，让有保障需求（Schutzbedürftigkeit）的群体纳入社会保险体系中才是目的。基于现实国情，我国无法通过“一刀切”的方式将平台劳动者全部通过收入征缴的方式纳入企业参保模式类型，故而需要赋予保险资格人依据需求和能力进行自我决定的权利。

（三）从保险资格向保险权利转变的制度依托

  保险权利是实现实质性自由的基础，需要依托现有职工养老保险制度予以实现。在立法中确立平台劳动者具有平等的保险权利形态，使其获得相当于企业参保模式中的职工待遇，并符合社会保险自由的价值内涵。

  1.社会养老保险具有公属性，应充分发挥其互助共济功能。其凸显养老保险的实质功能即代际之间的互助共济性。在职工养老保险改革中，职工养老保险个人账户改革已正视了做实个人账户的困难，逐步走向名义账户。这意味着职工养老保险将走向实质的现收现付（NDC）。现收现付制意味着社会保险的整体支出由保费收益维持，保险人以保费作为主要财务来源，用于给付当期养老金，不依赖财政税收的支持。依据职工养老保险计发办法规定，个人账户给付终身，其保费作为公法上的缴费负担，“通过保费获得的社会法上的地位是由财产权所保护的，由于保费是社会预护的外在表现，通过保费支应财务的系统尤其适宜风险保障。”社会保险自由的实现需要借由保费支付养老金支出，发挥社会保险的互助共济功能来达成，政府财政只承担兜底功能。因此，平台劳动者保险权利的基础应以现行职工养老保险为制度参照。

  2.若忽略实际参加职工养老保险的参保率，认为可借由居民养老保险予以兜底，提高居民养老保险保障待遇实现普惠性，不在本文探讨的范围内。若不考虑财政负担的问题，同为劳动力提供者，只是基于用工模式变化，雇主指向不确定性，但雇主保费负担却从有到无，这势必会加剧劳动力市场中隐秘雇佣的道德风险，促使雇主规避劳动关系认定以逃避保费义务。另外，提高居民养老保险待遇水平会带来逆向选择的道德风险。既有研究已经表明，就业水平将随着财政支付规模和税收水平的提高而降低。依据居民养老保险的制度设计，财政支撑的社会养老金会不同程度地产生边际税收效应，导致劳动供给减少，这意味着，伴随居民养老保险的待遇提高可能减弱平台劳动者的工作动机，这种影响的大小与个体对劳动和闲暇的偏好有关。、

三、平台劳动者以灵活就业人员身份参保下的权利构造

  无论经由何种模式获得社会保险资格，社会保障目的的实现都需落实在互助共济的风险共同体 内和参保人保险权利的赋予上。保险权利的构造需要遵循社会保险的基本原理，经由立法程序将符合一定资格的参加者，透过多数他人共同投保与缴交保费的方式，依靠社会连带责任的资源再分配效应，强化互助与所得重分配精神，通过社会给付将个人的年老风险转由社会分担，以减轻个人的经济负担。社会化分担体现了以国家社会政策作为资源分配或能够重分配为前提，需要承认社会资源是大众共同拥有，而非个人拥有各自的资源与他人不相干。因此，以灵活就业人员身份参保与企业参保模式下社会保险的社会化分担在机理上并无二致，平台是否出资分摊并不是唯一要解决的问题。平台劳动者在履行自我缴费义务的前提下，保险法律关系何时产生，能否充分保留于该保障之中，养老金待遇能否体现其参与职业共同体中的贡献，依缴费产生的权利应获得何种程序性保障等问题，均需借由保险权利的建构加以解决。就此，回归对以灵活就业人员身份参保的法理基础，对养老金请求权的实体构造及其程序保障加以阐释，甚有必要。