论数字社会老年人的平等权保护

胡敏洁 （浙江大学光华法学院教授）

汪敬涛（万里学院法学院讲师，法学博士）

摘要：数字社会老年人所面对的不平等是公私主体行为共同导致的数字不平等以及由于数字不平等而加剧的社会不平等，其实质是数字不平等下的数字空间扩张所引发的社会参与不平等。老年群体的特征与平等的人性尊严属性，共同决定了数字社会老年人平等权保护的最终目标并非仅限于数字权利的平等，而是通过消弭数字不平等与遏制数字空间扩张双路径来确保老年人在数字空间与非数字空间均有充分的社会参与机会，给予老年人在数字社会的自主权。为此，国家基于不得直接侵害的禁止义务以及使老年人平等权免于来自私主体侵害的保护义务，应当实行“数字融入”与“数字共存”两种政策，其中前者是为老年群体数字赋能，帮助其积极融入数字社会；后者是保障老年群体在“拒绝数字”的前提下仍能平等地参与社会。

关键词： 数字社会 平等权 数字共存 数字融入

一、问题的提出

卢梭在《论人类不平等的起源和基础》中将人类中的不平等分为两种，一种是自然或生理上的不平等，因为它是基于自然，由年龄、健康、体力以及智慧或心灵的性质的不同而产生的；另一种可以称为精神上的或政治上的不平等，因为它是起因于一种协议，由于人们的同意而设定的，或者至少是它的存在为大家所认可的。[1]数字社会下老年人所遭遇的不平等兼具这两种不平等性质，是生理因素与社会因素所共同导致的不平等。一方面，身体机能的弱化影响了老年人对数字技术的接受度；另一方面，数字空间的拓展过程，容易忽略老年人群体利益，进而使其处于相对劣势的地位。

为清楚表达在信息技术时代中占有先机者与落后者之间的群体上的差距，数字鸿沟的概念在20世纪90年代后半期被提出，[2]指的是信息富有者与信息贫困者之间的鸿沟，包括不同国家、人群之间的差异。[3]各国数字鸿沟所涉人群的范围基本一致，即包括老人、穷人等，与原有社会结构中弱势群体的范围高度重合，其中老人所面对的数字鸿沟就被称为老年数字鸿沟。年龄之所以是数字鸿沟的重要因素，原因在于，年龄越大使用信息通信技术的可能性就越小。[4]当然，实际中不乏一些熟练掌握数字技能的老年人，但从整体上来看，老年人较难适应数字技术的飞速发展。老年人自身视觉、听觉等官能的弱化与思维能力的钝化导致其在客观上较难熟练掌握数字技术，也普遍缺乏识别网络信息并借助网络从中获益的能力。更为重要的是，数字社会所产生的疏离感改变了传统的老年人生活方式。这些都使进入老龄化时代的我国更应及早应对数字社会老年人的平等权保护问题。

平等权是基本权利之一，宪法层面的平等权条款是确立数字社会老年人平等权保护理路的规范基础。为此，本文首先探讨数字社会老年人所面对的不平等现状，在此基础上结合宪法平等权条款的规范内涵，分析国家对于此种不平等所负有的义务，并提出相应的治理框架。

二、数字社会老年人的双重不平等

在日益数字化的世界里，数字技术已经成为经济生存的一项先决条件。[5]越来越多的移动可穿戴技术和APP，在满足老年人各方面需求上发挥着作用。如果产品设计良好、易于获取，这些技术将有助于提高福祉和生活质量，支持老年人的独立和自主权并帮助减少其与年龄相关而遭受的损害；反之，则会因数字可及性与技术适老化的不足，使老年人遭遇数字不平等。数字不平等叠加第三方（国家或私主体）行为后或将造成社会不平等，加速老年人从社会各领域的退出并导致其社会地位边缘化。

（一）老年人的数字不平等

数字鸿沟是老年人在数字社会所遭遇的不平等的直接结果，包括由数字接入不平等导致的“接入沟”以及由数字使用不平等导致的“使用沟”。老年人数字不平等的成因包括生理不平等与代际不平等两方面。前者是指老年人身体机能上的客观弱化，不可避免地影响到其对数字技术的认知、接受与学习；后者是指老年人由于与中青年群体在教育、工作以及知识环境上存在代际差距，因此在数字技术获取、利用方面处于劣势。

1.数字接入不平等

老年人的数字接入不平等是指老年人在接触数字化设备、获取信息资源的机会等方面的不平等，[6]主要表现为两种形式：一是接入渠道不平等，二是接入方式不平等。

首先，接入渠道不平等是指网络基站、光纤等数字基础设施的不平等。尽管我国已完成“村村通宽带”，很大程度上改善了数字接入渠道不足的问题，但是数字基础设施质量仍有提升空间。接入渠道的不平等可能与当地整体经济水平相关，此时老年人的接入不平等属于区域整体不平等的一部分，这意味着老年群体内部也存在着接入渠道的不平等：农村老年人较之城市老年人、欠发达地区老年人较之发达地区的老年人，更欠缺数字基础设施。此外，在某些情况下接入渠道的不平等也可能是老年人所承担的特殊不利益，原因是群体集居导致的数字偏好。目前老年群体与青年群体的居住分隔现象严重，农村留守老人居多，小城镇社区老年化，年轻群体多集中在大、中城市，这种群体集居现象更容易导致各种类型的不平等的发生。在数字领域，这种不平等表现为数字信息与数字资源向青年社区集中，而向老年社区的流动缓慢，导致老年群体持续性的数字接入不平等。

其次，接入方式不平等包括终端选择与资费选择两方面，既体现了老年人群体的内部差异，也反映了老年人所遭遇的产品歧视。在接入终端的选择上，老年人更乐意选择能满足基础通话功能的移动设备。同时，在资费选择上，也倾向于选择最低消费套餐，较为排斥更高资费的包含数字接入功能的项目。这种消费习性成为一种对老年人的社会刻板印象后，企业会认为即便这一群体购买了智能产品，每月资费支出也会让难以接受新鲜事物且简朴成性的老年人望而却步。[7]由此，数字化技术研发主体会产生“人群偏好”，选择性忽略老年群体。这进一步限制了老年群体的数字参与空间，使其陷入接入不平等。

2.数字使用不平等

如宇宙一般，数字世界看似毫无边界，但老年人所能利用的空间极为有限。作为数字原住民[8]的年轻群体定义了数字世界的规则与运行逻辑，在编织数字社区的同时自觉或不自觉地将作为数字移民的老年人排除在外。主流软件、网络社区、网络论坛等均为中青年量身定做，其中的社交规则与网络用语都有明显的团体属性，老年人理解这些数字内容较为困难。即使勉强融入，由于使用过程中的权力不平等，老年人始终处于信息链终端，无法知晓、参与决策过程，导致其在使用数字技术时会遭遇显性或隐性歧视。

构建专属性的老年数字社区可以作为融入既有社区的替代方案。然而，由于网络中的老年人总数占比较低与潜在消费意愿较弱等因素，互联网商业机构在受众最大公约数原则的驱使下选择性地忽视了老年群体。[9]即使初步建构起了数字空间后，如何持续维护发展也是难题。数字世界是信息互动的场域，需要信息的输出和信息的输入来实现知识的双向流通。但老年人由于天然的衰老等等原因，多处于“只进不出”的单向信息流通方式之中，无法保障数字社区的存续。

数字利用空间的局促导致老年人的数据采集在质与量上都存在不足，这进一步恶化了老年群体的数字使用环境。一方面，由于数据采集样本不足、数据代表性不够，便会出现如老年人无法流畅、迅速地进行人脸、语音识别等数字使用问题。另一方面，数据缺陷会进一步导致算法歧视，表现为老年人会带有“蹒跚孱弱”“依赖照护”“无用无为”“抠门吝啬”等传统污名化标签，在城市大脑、智慧社区等依赖数据驱动的应用场景中形成年龄歧视的算法黑箱，使得信息控制、恃强凌弱和侵犯隐私成为针对老年群体的公共行为，对所有老年人在现实和数字空间的生存发展造成机制化和系统化的侵权后果。[10]此外，老年人对数字技术使用的生疏也导致其比其他群体更容易面对信息泄露、隐私权被侵犯、诈骗等信息技术使用风险。这些信息技术使用风险使老年人对未知信息世界产生恐惧，影响他们探索信息世界的信心与动力。

在接入与使用的双重不平等下，老年人成为数字知识的隔离群体。相对于飞速流动更新的数字知识世界，老年群体似乎处于静止状态。数字技术在给知识获取带来便利的同时，也加速了老年群体与其他群体之间的知识不平等，老年人或欠缺接触数字知识的路径，或只是被动接受数字知识。学说上，将这种数字接入不平等与数字使用不平等所导致的运用数字技术改变现实生活能力的差距称为知识沟，即第三道数字鸿沟。[11]这是一种数字知识获取的不平等，直接影响了老年人的自我再开发，使其难以利用数字技术蕴含的无限机会。老龄化被理解为一场迫在眉睫的需要借助技术解决的危机，但数字利用的缺乏会扩大这一危机，如果数字排斥阻止了最弱势的群体参与数字技术，那么集体社会利益就会整体上不公平。[12]

（二）数字不平等加剧社会不平等

数字技术可以巩固和加剧现有的权力和影响力不平等，将最脆弱的人排除在外，在一个长期被不平等关系定义的领域，热情而不加批判地采用新技术可能会加剧权力失衡。[13]数字不平等会深化社会不平等，导致老年群体的社会地位更加边缘化。社会空间的数字化既发生在工作领域也发生在生活领域，行业的数字化加剧了原有的经济不平等，而日常生活的数字化则直接威胁了老年人的最后安全防线。

首先，数字不平等阻碍老年人再就业与融入社会，继而加剧老年人经济不平等。数字技能的欠缺、无法通过数字途径获取知识，加上老年人就业保障的不完善，使得老年群体只能从事低技能、低报酬的活动，这种劳动模式的分化被数字不平等不断深化。这种现象是老年群体的整体性遭遇，即使对于那些掌握一定社会资源的老年人而言，数字化公共空间的扩张也束缚了他们的活动领域。

其次，日常生活的数字化直接影响着老年人既有生活模式，导致即使是没有再就业需求的老年人也不可避免地从社会领域退出。如各项公共政务与私人空间的数字化就直接影响了老年人的生活质量：虽然目前公共设施仍保留了线下利用方式，但是窗口的减少意味着更长的排队时间与更差的服务体验；消费、影视、出行等私人活动中的数字化手段介入更是给老年人日常需求的实现造成阻碍。相较于工作领域的数字化，这种日常生活的数字化更能反映出社会对老年群体有意识或无意识的忽视。在大众的固有印象里，多数老年人固执于既有生活方式，排斥且难以适应数字化技术，无法熟练操作各种数字设备，数字手段却迅速向生活领域扩张，这种矛盾正是一种对老年群体欠缺充分关照的体现。

最后，由于缺乏数字空间的公共表达，老年人无法扭转这种不平等，社会地位由此更加边缘化。因交互性、广阔的覆盖面、实时即时性和视觉冲击力，网络在商业和政治表达中的作用可能前所未有。[14]在我国，各种社交平台已成为新的公共表达场域，但数字不平等导致老年群体难以参与相应话题讨论。由于缺乏在数字时代的充分话语权和分工有效性，老年人在政策变迁过程中处于弱势地位，难以形成代际间数字服务与管理的政策共识。[15]

值得注意的是，虽然生理因素导致老年人不论贫富总是处于数字劣势的一方，但是由于社会因素的存在，老年人个体间原本的经济、教育水平差异都会影响其对数字化手段的掌握程度及对数字鸿沟的承受能力。虽然面对数字鸿沟，社会领域的退出与社会资源的减量是老年群体的一个整体性现象，但老年群体内部又存在基于区域、性别、城乡、物质贫富的数字差异，这使得社会不平等也会发生在老年群体内部。

三、数字社会老年人平等权的保护理路

面对数字社会下的双重不平等，老年人应当通过何种路径实现平等，而所欲实现的平等又应当是何种样态，这些问题的解决有赖于数字社会下老年人平等权的法理。换言之，老年人平等权的规范内涵与属性决定了老年人平等权保护的理路。

（一）老年人平等权的规范内涵

对于社会弱者来说，平等权是其首要的权利，宪法平等权作为稳定个体间及个体与共同体间博弈的杠杆，是实现人权保障和社会安定的基石。[16]《世界人权宣言》第1条即规定，人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。平等权是跨越国别的全人类追求的核心价值。我国《宪法》第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这是我国法律中关于老年人平等权的规范基础。

宪法平等权的讨论有两个前提问题，一是宪法平等权的效力范围，即宪法平等权要求的是法律适用的平等还是法律内容的平等；二是宪法平等权的标准，即是形式平等还是实质平等。

对于第一个问题，我国宪法条文的表述是法律“面前”一律平等，文义上与法律适用平等说相近且考虑到1954年宪法的原本表述是法律“上”一律平等，从修改的脉络来看明显有着立法者希望将平等的效力范围限定在法律适用上的考量[17]，但此种修改是囿于1982年宪法制定当时的法律阶级观的历史环境。随着我国人权意识的不断发展，平等权的效力范围应当有所转变。事实上，宪法条文是使用“法律面前”还是“法律上”与其效力范围是法律适用还是法律内容并无绝对的一一对应关系。第二次世界大战后，联邦德国基本法第3条第1项虽然仍沿用“法律面前人人平等”这一传统表述，但最终并没有阻止法律内容平等说成为通说，也不妨碍在宪法解释中将这一条文理解为包含了法律内容上的平等，“法律面前一律平等”与“法律上一律平等”，在注释宪法学中并没有根本区别，问题的关键只是在于，在理论宪法学上，法律适用平等说与法律内容平等说究竟孰是孰非。[18]而目前我国宪法学说上，法律内容平等说是有力学说。[19]

对于第二个问题，近代以来，平等权经历了由形式平等到实质平等的转变。近代平等观念的要旨在于各人格主体之间具有立场的可互换性，因此终极意义上，形式平等追求的是宪法对各个人所保障的、各自在其人格的形成和实现过程中的机会上的平等。[20]形式的平等权有三重内涵，分别是资格的平等、内容的平等以及保护的平等。资格的平等是指人不因性别、种族、社会身份的差异而同等享有法律上的权利。内容的平等是指不同个体所享有的权利内容一致。保护的平等是不同个体的权利利益都受法律的同等保护。形式平等立足于近代自由法治国原则，在主张平等的同时重视个体所享有的自由，强调法律待遇的同等，相较于封建时代明文化的等级差别有着巨大的进步，但是其也存在无视个体之间的差异，只追求形式上的绝对平等的问题，在结果上往往造成实质不平等，导致强者恒强，弱者恒弱。

随着人权理念的不断进步，形式平等开始向实质平等转化，要求国家正视个体的实际差距，通过积极的社会立法与政策消弭社会不平等。所谓实质上的平等是指为了在一定程度上纠正由于保障形式上的平等所招致的事实上的不平等，依据各个人的不同属性采取不同的方式，对作为各个人的人格之形成和发展所必需的前提条件进行实质意义上的平等保障的原理，又称为“条件的平等”[21]，其核心内涵是“相同情况，相同对待，不同情况，不同对待”。实质平等所禁止的是不合理的差别对待，强调通过合理的矫正措施实现结果平等，其追求实质正义，承认个体间起点的不平等，通过对弱势群体的倾斜照顾，实现结果公平。

有学者认为实质上的平等仅仅是现代宪法对形式平等原理进行修正和补足而形成的原理，而非具有颠覆意义的替代性原理：形式上的平等原理仍然可以适用于对精神和文化活动自由、人身自由与人格尊严乃至政治权利等宪法权利的保障，而实质上的平等原理则主要适用于男女平等、种族平等和民族平等等权利主体上的平等以及对社会经济权利的保障，使经济强者与经济弱者之间恢复近代法体系内在地期待的那种主体之间的对等关系。[22]但从我国最近的立法实践来看，即使是精神和文化活动领域的平等权也开始具有实质平等的性质。如我国《体育法》第5条规定“国家依法保障公民平等参与体育活动的权利，对未成年人、妇女、老年人、残疾人等参加体育活动的权利给予特别保障”；《公共图书馆法》在第33条规定了“公共图书馆应当按照平等、开放、共享的要求向社会公众提供服务”的同时，在第34条第2款规定了“政府设立的公共图书馆应当考虑老年人、残疾人等群体的特点，积极创造条件，提供适合其需要的文献信息、无障碍设施设备和服务等”。这些条文在规定了公民参与体育活动与利用公共图书馆的形式平等权的基础上针对老弱群体的特点对其合理优待，充分体现了实质平等的内涵。因此，至少可以说，我国宪法上的平等权越来越向实质平等靠拢。

（二）消解不平等的两种可能进路

形式不平等是一种机会不平等，而实质不平等是一种结果不平等。数字社会老年人所面对的不平等既包含机会不平等，也包含结果不平等。如前文所述，老年人在数字接入与数字使用上欠缺与其他群体同等程度的机会，这是机会不平等。在存在同等机会时，老年群体由于自身生理因素与知识更新素能上的短板，在结果上数字技能整体落后，更进一步加剧了社会不平等。

我国宪法上的平等权既保障形式平等也保障实质平等，那是否意味着数字社会下老年人平等权保护的目标即在于消弭前述形式不平等与实质不平等，从而在最终结果上使老年群体在数字技能与数字知识获取能力上达到与中青年群体同样的程度或者将差异保持在合理范围内呢？如果是，那问题在于老年人必须接受数字空间吗？

平等权原则给予每个人在维持个体对等关系的同时实现充分的社会参与的机会，以育成共同体意识，其在内容上不限于政治参与，而且还包含更广泛的个人可以享有的社会性地位。[23]在数字不平等与社会不平等的表象之下，数字社会老年人所面临的不平等实质上是社会参与的不平等。一方面，由于数字技能的缺失，老年人无法通过数字空间参与社会；另一方面，由于数字空间的扩张，非数字空间的社会参与机会也在不断丧失。而社会参与的不平等并非单纯由于数字不平等所致，而是在数字不平等的基础上叠加了来自国家与社会的第三方行为的结果。

实际上，单纯数字技能的落后并不会损害老年人的平等权。试想一个极端情况：如果仅仅只是数字不平等，而社会生活的数字化程度接近无限小，那老年群体就不会那么无所适从。数字不平等的后果向社会外化才是现有不平等的实质。换言之，数字不平等下国家与社会扩张数字空间的行为使得数字不平等的后果社会化。当然只利用数字技术而不对社会产生效果是天方夜谭，但如果国家与社会在不合理的领域不合理地扩张数字手段即属于一种有意识或无意识地利用数字不平等排除老年群体的行为，其后果就是老年群体社会参与的不平等。

概言之，数字不平等下国家与社会扩张数字空间的行为导致了老年群体社会参与的不平等。那么对症开方，消解社会参与不平等的进路即是弥合数字不平等或是遏制数字空间的扩张两种。问题在于两种进路应当如何选择，是择其一还是两者并行。

（三）数字社会老年群体平等权的目标：符合人性尊严的平等

每项基本权利中，都隐含着自治自决之要素，人性尊严则是提炼出来的概括性原则。[24]作为一项基本权利，平等权与人性尊严之间价值交织。美国学者卡斯特（Kenneth L.Karst）为了从宪法基本权利间的关系出发，从一种更宽阔的视角解释平等权，提出了平等的公民地位原则。平等的公民地位原则主张平等权在内涵上除本身所具有的禁止歧视内容外，还具有社会权与人性尊严两重属性。其中人性尊严属性是平等权的本质与根本目的，体现了相互尊重和自尊的伦理，因此，平等原则不仅要求一定程度的法律地位平等，而且要求另一种社会事实地位的更大平等。[25]德沃金则认为平等是人性尊严的内涵之一，其认为人性尊严由内在价值原则与个人责任原则构成，其中内在价值原则是指每个人的人生都有一种特殊的客观价值，该原则对应平等这一政治道德价值，主张人人皆应受到同等的关注与尊重，是人性尊严的核心原则。[26]

在人性尊严与平等的关系上，不论是卡斯特的“人性尊严是平等的本质”论，还是德沃金的“平等是人性尊严的核心原则”论，其共通点在于人性尊严始终决定了平等的价值取向。平等应当是一种符合人性尊严的平等。在内涵上，人性尊严之理念系以个人为基础，确信个人之自主性高于国家之价值，每个人都保留不受国家支配之独立生活领域，以此作为理性个人自主生活原则，所强调的即个体的尊严，而非“人类的尊严”“国家的尊严”或“团体的尊严”。但强调人性尊严，并不意味着排斥个人对国家、社会应尽的义务，只不过在履行义务时，仍应保留个人实现人格发展之空间。而个人之自治与自决，为人性尊严之本质内涵，属最后一道防线，不可侵犯、剥夺或使之丧失。[27]自治与自决，系相对于被操控的他治或他决，而与“个人本身即为目的”之概念互为表里。在基本权利正当行使之范围内，每个人自治自决的机会应受到充分保障与尊重。[28]

从自治自决的人性尊严属性来考察数字社会下老年人的平等权具有重要意义。理论上每个社会成员都应当有选择生活方式的自由，不论何种生活方式下其基本生活需求都能平等地被保障，但是出于社会成本与社会运行效率的考量，个人作为共同体成员之一，负有接受必要的既定社会规则的容忍义务。然而就老年群体与数字化而言，尚不能认为老年人负有被迫接受数字技能的义务。老年群体与学生、中青年群体并不一样，在为创造社会财富奋斗了数十年后，安享晚年始终是老年生活的主旋律。考量老年群体的各项身体机能的弱化，强制要求其掌握数字技术是一种不合理的负担。因此数字社会下老年人平等权的人性尊严属性要求老年人有数字自主权。此处所谓数字自主并非是指在数字技术的使用过程中对自身数据的自主管理，而是指老年人应当有自主选择通过数字化与非数字化路径参与社会的权利。

综上，由于老年人身体机能的客观劣势以及“老者身份”，数字社会下老年人平等权保护的特殊性在于对自主的强调，平等权保护的目标并非是单纯的数字平等，而是需要保障老年人在非数字空间的社会参与机会，实现符合人性尊严要求的平等。也因此，弥合数字不平等与遏制数字空间扩张这两种路径应当并行而不是择其一。

四、数字社会老年人平等权保障的国家义务

国家对于公民权利负有保障义务[29]，也是保障人权的最核心主体[30]。平等权作为一项宪法上的基本权利与核心人权，必须由国家来承担最主要的保障义务，这是现代国家观与宪法权利的性质所共同决定的。数字社会老年人所遭遇的不平等的成因既包括国家行为因素，如国家对数字资源的不合理分配，公共行政领域数字技术的不合理扩张等；也包括社会因素，如算法歧视、技术人群偏好、私领域的数字歧视等。两种因素互相交织共同导致了老年群体社会参与空间的限缩。也因此，为了弥合数字不平等以及遏制数字空间扩张，不仅需要约束国家行为，也需要对社会第三方行为进行合理限制。

（一）国家义务的内容

基本权利的首要功能是调整国家与个人之间的关系，要求国家不得侵害公民基本权利，也即防御权功能。伴随着宪法学理论的发展，私主体对基本权利的侵害也被纳入了规范范围。德国法上，上世纪70年代后，基本权利的功能得到了扩展，除原有的防御权功能外，还具有了国家保护义务功能，要求国家采取积极有效的保护措施，使公民基本权利免于来自私法主体的侵害，以此建构了私人——私人——国家的三方关系。[31]美国法上，由于民权运动的推动，平等权的内涵也不断丰富，具体而言有两项权利内容：第一项是因国家行为导致劣势地位的权利，对此国家负有禁止直接歧视的义务；第二项是要求矫正社会构造性不平等的权利，对此国家负有矫正社会构造性不平等的义务。[32]可以看出，在当下的宪法学理论中，基本权利所对应的国家义务不再是以往禁止侵害的消极义务，还包括了积极的保护义务。

我国法上，宪法的调整对象并未严格限定为公法主体，不少条款均对私主体的行为进行了规范[33]，也有多处类似国家保护义务的条款[34]，不仅如此，《宪法》第33条第3款明确规定“国家尊重和保障人权”，其中“尊重”侧重于基本权利的防御功能，而“保障”则要求国家的积极保护，两者结合方符合《宪法》第38条对公民人格尊严的保护要求，因此，可以认为我国宪法具有要求国家积极保护基本权利的规范内涵，在保障公民基本权利不受国家侵犯的同时还保障其不受私人侵犯。[35]据此，就数字社会老年人平等权保障而言，国家不仅不得直接侵害平等权，还需要承担使老年人平等权免受来自社会的侵害的保护义务。

在内容上，数字社会老年人平等权保障的国家义务包括反歧视与保障社会权两方面。首先，歧视的本质特征在于不合理的差别对待。[36]反歧视就是禁止国家和社会将个人视为劣等或附属成员或非参与者，同时应当禁止对群体或个体的污名化，这是因为污名的本质在于受影响的个人在某些方面被视为不平等。[37]因此，国家着重致力于消除老年群体在数字空间与非数字空间所遭受的数字歧视，一是禁止公权力在数字空间与非数字空间的直接歧视行为，如禁止公主体不合理地压缩非数字空间，差别化提供数字资源等；二是积极矫正老年群体在社会上所面临的数字歧视，如消除老年群体在数字化上所遭受的污名化与标签化，遏制因社会私主体的行为而导致的老年群体社会参与空间的不合理限缩。

其次，平等权的社会权属性是对传统自由权面向的形式平等的补充，帮助实现实质平等。[38]在内容上，平等权的社会权属性要求国家保障每个个体社会参与所需的必要生活水准。[39]因贫困导致个体无法实现社会参与时，国家负有矫正这种状态的义务。贫困的消除与消除歧视的关系在于，为了实现宪法上消除贫困的社会权保障要求，不仅需要完善社会福祉政策，还需要矫正导致贫困的不平等，而为了实现宪法上的平等原则保障要求，不仅需要采取矫正不平等的措施，也需要完善社会福祉政策，两者互为一体。[40]因此，国家义务必须包含物质帮助的内容，对贫困的老年个体提供合理的支援以保障其数字空间与非数字空间的社会参与机会。

结合数字社会老年人平等权保障的国家义务的内容，为实现数字社会老年人平等权保护的目标，国家必须实施以下两项政策：一是数字共存政策，遏制数字空间扩张，目的是给老年群体提供在非数字空间的充分的社会参与机会；二是数字融入政策，弥合数字不平等，目的是给老年群体提供在数字空间的充分的社会参与机会。两项政策的调整对象既包括国家行为本身，也包括社会私主体行为，但需要注意的是，由于私领域的自治属性与宪法效力局限，对两者的调整强度并不相同，国家对社会私主体行为的介入应通过立法并符合比例原则，避免过度限制私主体的权利与自由。

（二）数字共存政策：保障非数字空间的社会参与

数字共存是指老年人即使在不熟悉数字技术的情况下也能与数字社会实现和谐共存，是一种数字化与非数字化的共存，其论理基础在于平等权的人性尊严属性。此外，风险自担理念也为数字共存提供了论据支持。数字技术虽然为个人发展带来无限机会，但是也存在一定的不可知风险。比如虽然有研究表明使用社交工具进行有效的线上语音和视频交流能有效地减轻老年人的孤独感，降低其患上阿尔兹海默症的概率，避免其与社会脱节而落伍，并可以淡化不良情绪带来的影响[41]；但也有研究得出了相反的结论，认为对于已经成功接入并使用数字技术的老年群体，越倾向于利用互联网获取信息，其心理健康状况反而越差。[42]数字作为一种技术工具在给老年群体带来利益的同时又会产生何种风险，这仍有待研究。数字技术的有质量利用是以什么为基准，又是以什么根据来判断数字利用是否有益，所期望的社会参与形态为何，对于这些问题目前也并未有定论。[43]在这种情况下，结合风险自担的理念，应当在提供尽可能多的选项的基础上，由老年群体自身自主选择生活方式。

具体而言，数字共存有三层内涵：其一，数字共存是平等权消极保护与积极保护的结合。一方面，数字共存要求国家不得直接歧视老年群体，不得不合理地限缩非数字化空间。另一方面，数字共存要求国家权力积极介入干预社会领域的数字空间的不合理扩张，矫正现有不平等。比如政府应当向公私主体投放面向老年群体的非数字化公共产品，通过立法课予私主体保障非数字空间的义务，并适当补贴私主体由此可能增加的成本等。

其二，数字共存是保障老年人实质意义上的自主选择权。如果非数字化空间只能满足老年群体最低层次的日常需求，而没有与数字空间同等程度的社会参与机会，那所谓自主也只是徒有其表。实质意义上的自主要求国家消除非数字化带来的劣势，保障非数字空间充分的社会参与机会。比如，国家应当保障非数字途径的知识获取、公共表达渠道，确保非数字空间的社会资源。另一方面，由于数字化的整体趋势，非数字化空间不可避免地被数字化手段所蚕食，在这个过程中，由于老年人数字公共表达的失声，老年群体的合理需求可能会被忽视，因此公共部门要主动搜寻、归集、整理和分析其中能为儿童、老人、残疾人等数字弱势群体说话的数据，充当老年人的“数字骑手”，强化老年人在虚拟和现实世界之间的链接。[44]

其三，数字共存是限制数字空间的扩张而非限制数字技术本身。量变影响质变，虽然数字应用空间的限制也可能会在一定程度上影响数字技术发展本身，但数字社会老年群体平等权语境下的共存并非是指要求数字技术本身自我设限，而是要求在数字化高速革新的赛道之外，保留充分的满足老年人社会参与需求的低程度数字化或非数字化生活空间。

（三）数字融入政策：保障数字空间的社会参与

对比而言，数字共存是一种被动防守式的政策，而数字融入则是一种主动进击式政策。数字化是一种不可阻挡的趋势，数字技术与数字化转型也蕴含着国家社会发展的无限可能。在数字化时代，老年人、残障人士等弱势群体更需要依托数字科技的增权赋能来弥补由于机能衰退和先天缺陷带来的不便。[45]数字技术能为处于经济、社会和文化边缘的老年群体提供前所未有的广阔空间与自我再开发的机会。利用数字技术，老年人也可以突破物理上的限制，寻找到更多志同道合的人。因此，被动的数字共存并不足够，还需要积极主动的数字融入政策，为老年人“数字赋能”，消除数字不平等，使老年群体融入数字社会，真正地共享数字成果。

数字不平等的消弭并非意味着数字技能的完全平等，而应以保障社会参与机会为目的。有学者认为从网络使用的社会学角度看，老年数字鸿沟是一种正常的、严格来说不可消除的现象，属于正常社会学范畴。[46]的确，客观来看，老年群体对于新事物、新技能的接受度与其他群体存在一定差异，由于各项身体机能的弱化，对数字技术的掌握能力也普遍逊于其他群体，因此，结果上的绝对平等无法实现，应当承认在合理范围内的差距。但是只有当这种差距是由现有方法难以矫正的客观条件差异所导致的，才具有一定的合理性。换言之，当老年人由于身体机能的弱化导致与其他群体产生了数字技能上的差距，且这种差距无法通过现有的适当途径弥合时，此种差距是一种可以被容忍的合理差距。而目前，即使是单纯由老年群体身体机能弱化所导致的那一部分差距也存在充分的矫正空间，如通过适老化等数字技术改良，可以很大程度缩小这种差距。在数字空间保障老年群体充分的社会参与机会是要尽可能消除老年人自身经济能力、教育水平以及身体机能等弱势条件所带来的不利影响，实现数字融合。

在具体内容上，数字不平等的消解应当有针对性地区分数字接入不平等与数字使用不平等一一施策。首先，实现数字接入的平等是数字融入的最基础步骤。数字接入的平等是指老年群体享有与其他群体同等程度的技术可及性，在数字接入渠道与数字接入方式上均有与其他群体同样的选择空间，通往数字时代的大门应当永远向老年群体敞开。为此，应当完善各种数字基础设施，开发符合适老化要求的多样化接入终端。其次，在对老年人“数字赋能”时，应当着力塑造老年人的自我认知，帮助老年人科学地认识数字技术，进行“数字扫盲”。最后，需要实现数字使用的平等。数字使用的平等是指老年群体可以公平利用数字空间，不受任何形式的数字规则歧视与数字技术歧视。例如，通过促进老龄化和信息技术协同发展的乐龄科技，兼顾科技发展与老年群体数字化使用能力[47]，为老年人提供信息公开、意见反馈等个性化针对性服务，拓宽老年人通过网络进行社会参与的渠道。[48]在使用过程中，数字监管部门必须重点关注老年群体的数字隐私保护，为老年群体设计适合其身体生理特征的隐私保护模式，如在数字终端上配套针对老年人的防骗设计并通过各种渠道增加面向老年群体的防骗宣传。尤其需要注意的是以算法歧视为典型形式的使用平等下的隐性歧视。数字空间中表面上中立的规定、标准或惯例被适用于个人的时候，将导致具有某些特征的人（通常是少数群体或其他受保护的群体）受到不平等对待的结果，这是算法歧视的主要表现形式，算法社会中歧视会以一种更为隐蔽的方式进行[49]，为此应当积极防范以免老年人在无法察觉的情况下遭受权益损害。

（四）政策的实施路径

为实施数字共存与数字融合政策，在路径上，需要借由立法将宪法要求法律化，并建立以政府为主导，社会主体多元参与的施策框架。

1.数字政策的法律化

数字政策的法律化是指将数字共存政策与数字融入政策等平等权保障措施通过法律法规形式规范化。具体而言有两个作用：一是对于私主体而言，由于宪法基本权条款通常无法对私人间行为发挥效力[50]，因此需要经由法律法规对其课予保障老年人平等权的义务，为政策实施提供直接的法律依据；二是对于公主体而言，由于我国宪法条文在实务上的直接适用也较有限，客观上需要通过法律法规将国家义务明文化。结合数字社会老年人的平等权特征，在政策内容法律化上，具体应当注意以下三点：

一是对私主体的限制应当符合比例原则。在基本权利的防御权功能视角下，公民对国家行使基本权利不需要任何正当化理由，而国家限制公民的基本权利在宪法上则必须具有正当性[51]，因此禁止过度侵害具有严格的标准，国家不得逾越。而国家保护义务则涉及私人——私人——国家的三方关系。国家在保障老年人平等权益的同时，有可能会侵害其他私主体的权益，比如要求企业发展适老化技术、要求商家保留非数字服务渠道可能会侵犯其营业自由，因此需要适用不同于禁止过度侵害的规范强度。履行国家保护义务应恪守比例原则，在介入私主体法律关系时，注意平衡各方基本权利，手段和目的的关系必须符合适当性、必要性，防止过度限制的情况发生。[52]

二是范围上重视老年群体内部差异。在老年群体面临整体性的数字社会下的不平等的同时，其内部也存在着基于城乡、区域、性别、阶层的差距，这些差距属于更广泛的社会不平等的一部分。数字社会老年群体的平等权保护必须充分考虑到老年群体内部的多元性，在政策制定时可以优先听取老年群体内部最弱势者的利益需求。比如有鉴于我国地区发展差异，应当对边远与农村地区的老年人提供更大力度的支援；考虑到男女不平等的问题，应当对老年女性更多关照；考虑到老年群体内部收入差异，物质支援的力度也应当根据退休收入与生活水平实行阶梯化。当然，要求关注老年群体内部差异是出于增强老年数字平等政策合理性的考量，而非过度增加政策目标实现的难度。事实上，完全关照每个老年个体的需求不论是立法论上还是政策实施上都是无法实现的，因此，多元施策是一种方向而非绝对任务，是在资源有限的情况下合理分配资源的一种路径。

三是内容上应当具体化。数字共存与数字融入在现有实定法中可以找到一定的规范支撑。如《数据安全法》第15条第2款规定，提供智能化公共服务，应当充分考虑老年人、残疾人的需求，避免对老年人、残疾人的日常生活造成障碍。再如，《浙江省数字经济促进条例》第46条也规定了相关政府和部门需完善老年人运用智能技术时的服务保障措施。[53]这些是对数字共存的规定，但规范范围是“日常生活”且内容上只是最低限度的“不造成障碍”，与数字共存仍相差甚远。《老年人权益保护法》第3条规定了国家保障老年人依法享有的权益，老年人有从国家和社会获得物质帮助的权利，有享受社会服务和社会优待的权利，有参与社会发展和共享发展成果的权利。该条是对数字融入的规定，但是并非直接针对数字社会且仅是原则性规定。整体来看，现有法规范不仅数量较少，更重要的是可操作性差，倡导性政策性偏多，政治义务、道德义务多于法律义务，内容过于宽泛框架化，具体措施、具体履责部门、具体目标、经费来源等等实质内容欠缺，未将相关的义务主体和责任承担方式等事项明确化。[54]我国立法实践倾向原则化立法，将具体裁量权限交给各级政府，如果法律层面无法将政策内容具体化，那么至少在法规层面，规范内容应当具有可操作性。

2.以政府为主导的多元施策

数字共存与数字融入政策的实施需要依托以政府为主导的公私合作框架。以政府为主导不仅是由于国家负有保障基本权利的义务，也是由数字发展的特征所决定。设备费用、服务成本和营销目标塑造了数字发展的商业模式，在这种模式下，有潜力的消费者是营销人员努力争取的对象，相关数字企业通过锁定潜在客户调整其产品分布，以最大限度地渗透细分市场，而其余人群则被忽视或遭受价格上涨，这会进一步孤立那些因数字鸿沟而处于不利地位的人。[55]因此，单靠市场不仅无法解决老年数字不平等问题，还会加剧老年数字鸿沟。在“市场失灵”时，“政府之手”需要及时介入。各级政府在老年数字平等方面应当发挥最主要的作用。此外还应当注重基层单位的职能。如社区是老年人融入社会生活的主要场所，其了解社区内部老年群体的基本情况，对于填平数字鸿沟起到了显著的作用。但实践中，处于社会治理末端的社区普遍存在资金有限、相关资源匮乏以及数字化领域专业人才短缺等问题，导致一些有关老年群体的工作难以有效开展，无法及时回应老年群体平等参与数字生活的基本诉求，社区智慧化建设和智慧服务的供给与老年人的实际需求脱节。[56]因此为了充分发挥基层单位在老年数字融入中的积极作用，应当通过法规范明确社区职责，向社区放权，提供财政支持与人才支持。

其次，数字社会下老年人的平等权保障还需要依托社会与私主体的多元参与。数字社会老年人的平等权保护是一个范围宽泛、内容细致的命题，政府力量有限，仅靠公权力无法面面俱到，必须与私主体合作。私主体的参与可以防止由于政府机构效率低下、政府干预与市场运行机制相冲突、政府角色错位以及信息不完整所导致的“政府失灵”[57]。政府在干预资源配置的过程中应当符合市场规律，公行政相较于市场的低效率性决定了数字化应用与数字技能的更新应当由市场与企业主导。且法律应当尊重私主体的自主权，不得对其课以过高的义务，应当以资金与政策支持的方式为其提供补助。

五、结语

通过数字共存与数字融合的双轨政策，国家与社会提供了所有要素，老年人享有充分的自主权决定数字或非数字的生活方式。一方面老年人可以维持原有的生活模式，同时仍旧保有充分的社会参与机会。另一方面，只要老年人愿意，就可以积极地平等进行数字参与，平等地共享数字成果。这种状态下老年人的人性尊严得到了充分尊重，既消除了自身是数字化社会的负担的自卑意识，又免于来自他者的数字歧视，这种状态是数字社会老年群体充分且实质的平等。当然现实中不可逆转的社会数字化趋势会使这种平等越来越难以达成，且老年群体自身身体机能因素与原有社会结构差异因素的混合也给这种平等的实现带来了不小的阻碍。但正如边沁所言，建立完全平等是一种虚妄，我们所能做的就是减少不平等。[58]在当下以及未来的数字社会中，老年人的平等权保护就是持续地、尽可能地减少那些有违人性尊严、阻碍社会参与的不平等因素。

【注释】

*胡敏洁，浙江大学光华法学院教授；汪敬涛，浙江大学法学院博士研究生。本文系国家社会科学基金青年项目“机构改革背景下行政组织法的理论发展研究”（项目编号：19CFX020）阶段性成果。

[1]参见[法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，东林校，商务印书馆1997年版，第70页。

[2]See Petr Lupa, “Beyond the Digital Divide: Contextualizing the Information Society”，Bingley, UK: Emerald Publishing, 2018，p.45.

[3]参见王春英、李金培、黄亦炫：《数字鸿沟的分类、影响及应对》，载《财政科学》2022年第4期。

[4]See Jessica Francis, Christopher Ball, Travis Kadylak & Shelia R.Cotten, Agingin the Digital Age: Conceptualizing Technology Adoption and Digital Inequalities”,ineditedy by Neves, B.,Vetere, F.,Ageing and Digital Technology.Springer(2019),pp35—39.

[5]Worthy, Patricia M.“Racial Minorities and the Quest to Narrow the Digital Divide: Redefining the Concept of ‘Universal Service’”,Hastings Communications and Entertainment Law Journal 26(2003):1,p.39.

[6]参见杨斌、金栋昌：《老年数字鸿沟：表现形式、动因探寻及弥合路径》，载《中州学刊》2021年第12期。

[7]参见王艳玲、姜怡宁：《老年数字鸿沟之痛及弥合之径》，载《新闻爱好者》2021年第7期。

[8]数字原住民是指那些一出生就面临着一个无所不在的网络世界的群体，网络就是他们的生活，数字化生存是他们从小就开始的生存方式，这些出生在数字时代且具有内在技术悟性的人，凭借自身掌握的技术优势可以重新定义社会文化、价值、仪式，创造崭新的数字社会环境。参见李巍：《人口老龄化背景下网络消费何去何从？——基于中老年产品网络消费市场现状的分析》，载《兰州学刊》2017年第3期。

[9]参见刘爽：《经济导向与文化环境——当代老年群体数字鸿沟的形成路径》，载《新闻爱好者》2020年第10期。

[10]参见杨一帆、潘君豪：《老年群体的数字融入困境及应对路径》，载《新闻与写作》2021年第3期。

[11]参见黄晨熹：《老年数字鸿沟的现状、挑战及对策》，载《人民论坛》2020年第29期。

[12]See Anna Tsetoura, “Technological Inequality and Social Exclusion of Older Peopleduring the COVID-19Pan- demic”,International Journal of Social Quality, Volume 12,Issue 2(2022):pp.72—93.

[13]See Willitts-King, Barnaby, John Bryant, and Kerrie Holloway, “Thehumanitarian‘digitaldivide’”,Re- trievedfrom Humanitarian Policy Group Working Paperwebsite: https://odi.org/en/publications/thehumanitarian-digit- al-divide(2019),p.18.

[14]See Cooper, Mark N.,“Inequality in Digital Society: Whythe Digital Divide Deserves All the Attention it Gets”,Cardozo Arts & Ent.LJ20(2002):73.，p.97.

[15]参见潘君豪、杨一帆：《老年数字贫困的韧性治理研究》，载《老龄科学研究》2020年第2期。

[16]参见杨海坤：《宪法平等权与弱者权利的立法保障——以老年人权益保护立法为例》，载《法学杂志》2013年第10期。

[17]参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第242页。

[18]参见韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第306页。

[19]参见白斌：《刑法的困境与宪法的解答——规范宪法学视野中的许霆案》，载《法学研究》2009年第4期；刘义：《行政立法裁量的宪法论》，载《浙江社会科学》2018年第2期。

[20]参见注[18]，第293页。

[21]同上注，第296页。

[22]参见上注，第297页。

[23]See Karst, K.“The Supreme Court, 1976 Term, Foreword: Equal Citizenship under the Fourteenth Amendment”,Harvard Law Review, 91:1(1977),p.62.

[24]参见李惠宗：《人性尊严与人权保障》，元照出版公司2011年版，第13页。

[25]参见注[23]，pp.5—6。

[26]参见庄世同：《法治与人性尊严——从实践到理论的反思》，载《法制与社会发展》2009年第1期。

[27]参见注[24]，第11、14、15页

。

[28]同上注，第13页。

[29]公民权利对应国家义务已是共识，但就国家义务的正当性基础为何意见不一，有主张是人性尊严的，也有主张是基本权利的客观价值秩序，还有认为是社会契约、社会连带主义等国家观。此外，对于国家义务的内容界分也存在分歧，有消极义务与积极义务说，承认、尊重和保证义务说，尊重、保护和实现义务说等等。具体参见杜承铭：《论基本权利之国家义务：理论基础、结构形式与中国实践》，载《法学评论》2011年第2期；崔寒玉：《我国宪法中的国家义务理论渊源及其本位》，载《甘肃政法学院学报》2016年第6期；蒋银华：《论国家义务的价值基础》，载《行政法学研究》2012年第1期。

[30]朱军：《系统论视角下国家义务理论的构造：体系与方法》，载《福建行政学院学报》2017年第3期。

[31]参见陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，《法学研究》2008年第1期。

[32]高橋正明「憲法上の平等原則の解釈について（二）——社会構造的差別の是正に向けて」法学論叢178巻2号（2015）109頁。

[33]如第36条第2款规定，任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民；第40条规定任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。类似的还有第41条、第51条、第53条等。

[34]如第13条第1款规定公民的合法的私有财产不受侵犯，第2款规定国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权；第36条第3款规定国家保护正常的宗教活动；类似的还有第37条第1款、第38条、第39条、第49条第1款、第50条等。

[35]参见注[31]；王锡锌：《个人信息国家保护义务及展开》，载《中国法学》2021年第1期。

[36]参见周伟：《论禁止歧视》，载《现代法学》2006年第5期。

[37]参见注[23]，p.6。

[38]参见[日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，吴新平审校，法律出版社2001年版，第36页。

[39]参见注[32]，107页。

[40]同上注，109页。

[41]参见周煜：《智能化时代美国老年数字鸿沟的现状与启示》，载《国外社会科学》2022年第6期。

[42]参见刘建国、苏文杰：《“银色数字鸿沟”对老年人身心健康的影响——基于三期中国家庭追踪调查数据（CFPS）》，载《人口学刊》2022年第6期。

[43]平井智尚「新しいデジタル·デバイドについての考察——インターネット論の価値判断に接近する一つの試み」メディア·コミュニケーションNo.59（2009）157頁以下参照。

[44]同注[10]。

[45]同上注。

[46]参见曹荣湘：《数字鸿沟引论：信息不平等与数字机遇》，载《马克思主义与现实》2001年第6期。

[47]参见注[6]。

[48]参见陆杰华、韦晓丹：《老年数字鸿沟治理的分析框架、理念及其路径选择——基于数字鸿沟与知沟理论视角》，载《人口研究》2021年第3期。

[49]崔靖梓：《算法歧视挑战下平等权保护的危机与应对》，载《法律科学》2019年第3期。关于算法歧视的样态与类型，参见曹博：《算法歧视的类型界分与规制范式重构》，载《现代法学》2021年第4期。

[50]关于宪法对私人间行为的效力，参见姜峰：《宪法私人效力中的事实与规范：一个分析框架》，载《法商研究》2020年第1期。

[51]同注[31]。

[52]参见查云飞：《国家保护义务视角下的顺风车规制——以35份地方规范性文件为分析对象》，载《苏州大学学报（法学版）》2019年第1期；梁洪霞、王芳：《从“996工作制”看我国休息权的国家保护义务》，载《西南政法大学学报》2019年第6期。

[53]《浙江省数字经济促进条例》，2020年12月24日浙江省第十三届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过。

[54]参见注[16]。

[55]参见注[14]，p.101。

[56]苗政军：《老年群体数字鸿沟之弥合路径》，载《长白学刊》2023年第1期。

[57]参见黄新华：《从市场失灵到政府失灵——政府与市场关系的论辩与思考》，载《浙江工商大学学报》2014年第5期。

[58]See J.Bentham, “The Theory of Legislation”,41 Philosophical Review(1932),p.645.