前言 

2021年6月23日，交通运输部等七部门联合印发《关于做好快递员群体合法权益保障工作的意见》（交邮政发〔2021〕59号，以下简称《快递员意见》）；

2021年7月16日，人力资源社会保障部等八部门联合印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号，以下简称《新业态意见》）；

2021年7月26日，市场监管总局等七部门联合印发《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》（国市监网监发〔2021〕38号，以下简称《外卖员意见》）；

2021年7月29日，交通运输部在7月份例行新闻发布会上表示其日前已研究审议了《关于加强货车司机权益保障工作的意见》（以下简称《货车司机意见》），文件即将印发。

《快递员意见》《外卖员意见》与《货车司机意见》针对的对象明确，而《新业态意见》针对的对象更为宽泛，涵盖了所有类型的新就业形态劳动者。各《意见》之间的关系是一般规则和特殊规则的关系，有共同性也有特殊性，关于各个《意见》间的具体异同，本文第二部分会有详细解读。一个月内接连发布三份关于新业态劳动者权益的意见，足见国家对新业态劳动者权益保障的重视。本文将就三份《意见》的主要条款进行梳理和解读，并提出初步建议，以期对新就业形态规范健康发展产生助益。

01   对三份《意见》的总体看法 

      对于大量新就业形态劳动者难以简单纳入我国现行劳动法律体系，其权益保障面临新问题的情况。三份《意见》的密集出台体现了国家审慎、务实、创新、高效的态度，更对新业态劳动者、企业、地方与立法等各方面产生了深刻的影响。

（一）三份《意见》体现的态度

      1. 审慎。虽然各界在新业态劳动者权益保障领域已经取得了一定的共识，但其中的重要理论问题目前尚存争议。在此背景之下，国家并非采取一步到位的直接立法方式，而是先在实践中解决问题，通过相关部委联合发文的形式保障新业态劳动者的合法权益，为今后的立法提供充足的经验，体现了国家对此问题的审慎态度。

      2. 务实。三份《意见》属于部门规范性文件而非部门规章范畴，虽然法律效力等级较低，但是充分利用了现有的制度与法律资源解决实际问题，现有资源确实解决不了的，采用推动、督促、倡导的方法暂时回避对复杂问题的纠缠，绕开关于平台用工法律关系的认定，积极回应全社会关切的新就业形态劳动者权益保障问题，让新业态劳动者可以享有公平就业、休息、最低工资、劳动安全等底线权利。

      3. 创新。近年来平台经济迅速发展，新业态劳动者权益维护不断面临新情况、新问题，企图直接把新就业形态纳入劳动法或民法制度里的做法，无异于刻舟求剑。三份《意见》基于平台用工的实际情况，做出了一系列重要的制度创新。例如，《新业态意见》在传统的劳动/民事关系“二分法”之外，创新性地提出“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理”的情形。

      4. 高效。2020年5月，习近平总书记指出新就业形态领域中最突出的就是劳动者法律保障问题，要顺势而为，及时跟上研究，把法律短板及时补齐，在变化中不断完善。仅仅一年之后，各部委就密集出台了三份关于新业态劳动者权益保障的意见，显示出对新就业形态劳动者的重视及工作的高效。

（二）三份《意见》产生的影响

1. 对新就业形态劳动权益保障的影响

      此次出台的意见结合各自的行业特点，就最低工资与劳动报酬、休息休假等权益提出了有针对性与具体性的要求，切实关注到了这些劳动者最关心、最直接、最现实的问题，为新业态劳动者在“久旱”中降下了“甘霖”。

2. 对企业的影响

      三份《意见》出台后，企业需要与时俱进地尽快转变自身的经营理念、管理思路与管理方式，依法合规用工，主动承担用工主体责任，否则将可能被市场所淘汰。

3. 对地方的影响

      三份《意见》的出台意味着对新业态劳动者的权益保障进入了制度建设的新阶段，但劳动者权益保障责任及工作机制仍然需要各地相关部门进一步细化落地与协调配合。

4. 对立法的影响

      通过政策的探索先行，不断在实践中总结富有成效的经验，在实践中逐步扩大共识，才能为新业态劳动者权益保障找寻到符合国情、契合法律规则、贴合行业特征的好办法。出台三份《意见》作为立法前的重要步骤，指导了各地具体政策的落地实施，也势必会加快新业态劳动保障相关领域的立法进程。

      三份《意见》统筹促进平台经济发展与维护新就业形态劳动者权益，适应了平台用工形式和新就业形态劳动者就业方式。本文将从明确劳动者权益保障责任、健全劳动者权益保障制度、建立适应新就业形态的工会组织三个方面具体解析三份《意见》的亮点之处。

（一）明确劳动者权益保障责任

     《新业态意见》中强调要明确劳动者权益保障责任，其中更是提出了“不完全符合确立劳动关系的情形”及“劳务外包仍需承担责任”等创新性规定。

1. 新设不完全符合确立劳动关系的情形

     《新业态意见》第二条：“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理（以下简称不完全符合确立劳动关系情形）的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。”

      在传统的劳动用工模式中，劳动关系一旦建立即在用人单位和劳动者之间形成了一种以管理与被管理为特征的人身依附关系。劳动者将其人身自由在一定限度内交给用人单位，劳动者有服从用人单位规制、指令，接受用人单位监督的义务；同时劳动关系需以劳动者提供的职业上的劳动力为内容，并以报酬给付为必要条件。

      但互联网+时代下的用工关系，更具自由性和灵活性，新业态劳动者的工作内容不受固定时间的约束，劳动报酬系按照其自主接单的工作量结算，报酬确定后的支取时间亦是由劳动者自主决定。由此产生了新业态劳动者为劳动关系抑或劳务关系的争论，而新业态劳动者不能被认定为劳动关系也阻碍了其享受劳动法律法规保护的机会。

     《新业态意见》最大的亮点之一就是承认了平台用工的特殊性，首次提出了“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理”的说法，在现行劳动法体系中确立了除劳动关系/民事关系二分外，不完全符合确立劳动关系情形的“第三类”劳动者。这样的规定适应了新就业形态的实际情况，一方面敦促企业依法合规用工，不得规避劳动关系，另一方面，新型用工关系形态为不符合传统劳动关系的新业态劳动者的基本权益保障提供了依据，也消减了平台企业对将新业态劳动者全部认定为劳动关系的担忧。“第三类劳动关系”的规定有利于建立起不同于现行工伤保险制度的职业伤害保障办法，以及工作时间、劳动定额、争议处理等多项配套制度，可以更好地适应新就业形态的发展趋势和从业人员的劳动权益保障需求。

2. 劳务外包也需依法承担责任

     《新业态意见》第三条：“平台企业采用劳务派遣方式用工的，依法履行劳务派遣用工单位责任。对采取外包等其他合作用工方式，劳动者权益受到损害的，平台企业依法承担相应责任。”

     《民法典》第七百七十二条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。可见在承揽关系下，应由承包企业独立承担作为用人单位的责任。但是目前一些平台企业一边对新业态劳动者进行实际用工管理，另一边却通过引导劳动者注册成为个体户等方式规避与其建立劳动关系，在此种情况下劳动者出现权益纠纷无法受到劳动法的保护。

    《新业态意见》第三条规定针对平台企业在用工关系中的核心地位，掌握话语权等问题，强调平台企业通过劳务派遣或外包等合作方式进行用工时，也需在保障劳动者基本权益方面承担应尽责任，意味着平台企业不能再简单地以外包为由置身事外。

（二）健全劳动者权益保障制度

      三份《意见》重点关注了密切影响新业态劳动者的劳动报酬、绩效管理制度、社会保险缴纳制度、职业伤害保障等问题。

1. 保障新业态劳动者合理劳动报酬

      新业态劳动者的劳动报酬需要重点保护的部分包括最低工资与法定节假日工资。

（1）保障新业态劳动者的最低工资

     《新业态意见》第五条：“健全最低工资和支付保障制度，推动将不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者纳入制度保障范围。督促企业向提供正常劳动的劳动者支付不低于当地最低工资标准的劳动报酬，按时足额支付，不得克扣或者无故拖欠。”

     《快递员意见》第二条：“引导工会组织、快递协会建立行业工资集体协商机制，确定快递员最低劳动报酬标准和年度劳动报酬增长幅度。指导快递协会研究制定《快递员劳动定额标准》。”

     《外卖员意见》第一条：“制定科学合理的劳动定额标准和外卖送餐员接单最低报酬，确保外卖送餐员提供正常劳动的实际所得不低于当地最低工资标准。”

（2）法定节假日工作需支付合理报酬

     《新业态意见》第六条：“督促企业按规定合理确定休息办法，在法定节假日支付高于正常工作时间劳动报酬的合理报酬。”

     《外卖员意见》第一条：“外卖送餐员在法定节假日、恶劣天气、夜间等情形下工作的，适当给予补贴。”

      能够取得合理的工资收入是维护新业态劳动者群体合法权益的最关键因素，直接影响新业态劳动者队伍的稳定。为了保障新业态劳动者能够获得合理的工资收入，三份《意见》都提出了保障新业态劳动者合理劳动报酬的措施。《快递员意见》更是系统性地提出了制定派费核算指引、制定劳动定额、纠治差异化派费、遏制“以罚代管”等四个方面的举措。

      针对法定节假日工作来说，《新业态意见》以劳动法中法定节假日工作三倍工资的规定为蓝本，督促企业支付高于正常工作时间劳动报酬的合理报酬，而《外卖员意见》仅提出了网络餐饮平台给予外卖送餐员适当补贴的意见。虽然目前此类意见只是督促、建议企业为法定节假日工作的新业态劳动者提供合理报酬，缺少强制执行力，但后续通过工会或行业协商方式来确定法定节假日报酬标准仍可以有效保障新业态劳动者的权益。

2. 完善报酬分配与绩效管理制度

     《新业态意见》规定“完善休息制度，推动行业明确劳动定员定额标准，科学确定劳动者工作量和劳动强度。”“督促企业制定修订平台进入退出、订单分配、计件单价、抽成比例、报酬构成及支付、工作时间、奖惩等直接涉及劳动者权益的制度规则和平台算法，充分听取工会或劳动者代表的意见建议，将结果公示并告知劳动者。”

     《快递员意见》第五条：“指导企业完善考核机制，遏制‘以罚代管’，加强对恶意投诉的甄别处置，拓宽快递员困难救济渠道。”

     《外卖员意见》第二条：“网络餐饮平台及第三方合作单位要合理设定对外卖送餐员的绩效考核制度。在制定调整考核、奖惩等涉及外卖送餐员切身利益的制度或重大事项时，应提前公示，充分听取外卖送餐员、工会等方面的意见。优化算法规则，不得将‘最严算法’作为考核要求，要通过‘算法取中’等方式，合理确定订单数量、在线率等考核要素，适当放宽配送时限。”

     “平台算法”的出发点是为了提升效率，激励新业态劳动者的业绩产出，但目前平台企业过于严格的时间限制、严厉的惩罚措施，使得一些新业态劳动者被算法压榨到极限，为了及时完成平台派送的任务不顾自身安全，成为“困在系统里”的“工具”，这种违背人性的管理方式长期来说对于企业的运营和品牌也是不利的。各部委对这一问题充分重视并提出了具体的改善措施，建议平台企业完善绩效考核制度，发挥正向激励作用，让新业态劳动者跳出“算法囚笼”与“系统围困”，使自身的权益得到保障。

3. 明确及细化社会保险缴纳制度

     《新业态意见》第八条与第九条指出“企业要引导和支持不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者根据自身情况参加相应的社会保险。”“鼓励平台企业通过购买人身意外、雇主责任等商业保险，提升平台灵活就业人员保障水平。”

     《快递员意见》第三条：“对用工灵活、流动性大的基层快递网点，可统筹按照地区全口径城镇单位就业人员平均工资水平或营业额比例计算缴纳工伤保险费，优先参加工伤保险。”

     《外卖员意见》第五条：“网络餐饮平台及第三方合作单位要依法为建立劳动关系的外卖送餐员参加社会保险，鼓励其他外卖送餐员参加社会保险。”

      目前大部分新业态劳动者与平台企业之间都不存在劳动关系，而是与第三方的劳务公司或是平台的区域合作公司建立的劳动关系，平台不承担雇主责任。按照我国大部分地区的政策，新业态劳动者只能参照灵活就业人员的参保方式，在户籍地参加城乡居民或城镇职工的养老、医疗保险，并由企业为其缴纳雇主责任险，甚至可能只是外卖员每天出单后从收入中扣除的意外险。而与养老保险、医疗保险相比，新业态劳动者对于工伤保险的需求更加迫切。

     《快递员意见》第三条完善了符合快递业特点的工伤保险参保政策，有利于分散快递企业工伤风险，加强基层网点快递员工伤保障。《外卖员意见》第五条采取倡导支持而非强制的态度，鼓励平台企业与未建立劳动关系的其他外卖送餐员参加社会保险。这意味着政府希望把非劳动关系的新就业形态劳动者纳入社会保险体系之内，采取“相应社会保险”+“商业保险”的方式保障新业态劳动者的合法权益。目前我国部分省市已出台办法将灵活就业人员纳入工伤保险范围，如何让全部新业态劳动者参加社会保险需要国家的顶层设计与后续落实。

4. 强化职业伤害保障

     《新业态意见》第九条：“强化职业伤害保障，以出行、外卖、即时配送、同城货运等行业的平台企业为重点，组织开展平台灵活就业人员职业伤害保障试点，平台企业应当按规定参加。”

     《外卖员意见》第五条：“按照国家规定参加平台灵活就业人员职业伤害保障试点，防范和化解外卖送餐员职业伤害风险。”

      在避免新业态劳动者职业伤害方面，三份《意见》展现出了不同的倾向。《快递员意见》着重强调通过参加工伤保险和人身意外险的方式提升快递员的社会保险水平。而《新业态意见》和《外卖员意见》则同时提出了职业伤害保障的解决方案。

      开展新业态劳动者职业伤害保障试点的创新制度能让企业通过社会化风险分担机制避免民事赔偿责任带来的负担，使企业和劳动者实现双赢。随着劳动方式、工作方式发生变化，建立区别于现行工伤保险制度的全民职业伤害保障制度必然将成为解决新业态劳动者职业伤害问题的一种有益举措。

（三）建立适应新就业形态的工会组织

     《新业态意见》第十七条：“各级工会组织要加强组织和工作有效覆盖，拓宽维权和服务范围，积极吸纳新就业形态劳动者加入工会。积极与行业协会、头部企业或企业代表组织开展协商，签订行业集体合同或协议，推动制定行业劳动标准。”

     《快递员意见》第八条：“支持在快递企业成立工会组织，依法履行维权和服务职责。”

     《外卖员意见》第七条：“推动建立适应新就业形态的工会组织，积极吸纳外卖送餐员群体入会，引导帮助外卖送餐员参与工会事务，提高权益保障体系化、机制化水平。”

      与传统意义上的职工相比，新就业形态劳动者建会入会具有许多困难，比如新业态劳动者的用工关系不明确，不能适用原有的建会入会模式；自由分散的工作方式也为工会属地化组建和管理带来了众多不便。针对该困境，三份《意见》提出要加强组织建设，推动建立适应新就业形态的工会组织，积极吸纳新业态劳动者入会，参与涉及劳动者权益的重要事项协商协调，完善支持保障体系，依法履行维权和服务职责。可以通过单独建会、联合建会、行业建会、区域建会、头部企业建会等多种方式扩大工会组织覆盖面，通过工会维护新业态劳动者的合法权益。

      对于平台企业而言，支持所属新业态劳动者组建工会、加入工会，通过工会与企业沟通协商，也能及时化解劳动用工矛盾纠纷，有效激发从业者劳动热情和创造力，促进企业可持续高质量发展。

03   相关立法及实施建议