当前我国社会法若干问题的思考

王全兴

摘要:在刚刚启动的以经济建设为中心转向以经济社会发展为中心的转型与国际金融危机碰撞后,危机前的民生问题在危机后更加严重, 转型更加紧迫,更需要以劳动法和社会保障法为中心的社会法作为阻隔经济危机引发社会危机的防火墙发挥作用。为此,需要对社会法的若干问题重新思考,例如,对用工成本应当作广义理解 ,并对以不正当转嫁为特点用工成本负担结构做出调整;劳动关系协调机制建设不宜单项突进 ,而应当整体进化;土地承包经营权流转应当与农民的非农就业和社会保障同步联动。

关键词:社会法 ;第二次转型;用工成本 ;劳动关系协调机制 ;土地承包经营权流转

一 、当前的时代背景

思考我国社会法所面临的问题 ,首先要了解当前所处的时代背景, 尤其要了解以下两个时代背景因素:

(一)转型与危机碰撞后转型更加紧迫

对处于转型期的中国而言 , 2008年爆发的国际金融危机只是一个意外事件。尽管危机影响了转型, 但危机过后还得转型, 转型才是大问题 , 在与危机碰撞后转型更加紧迫。相对于以阶级斗争为纲转向以经济建设为中心、由计划经济体制转向市场化经济体制改革而言, “胡温新政 ”提出实践科学发展观, 构建和谐社会, 是第二次重大转型的标志 ,其核心是由以经济建设为中心转向经济社会发展或者说经济社会建设为中心。与第一次转型相比较 ,经济社会发展为中心强调了社会发展、社会建设 ,突出了民生问题———保障和改善民生。正因第二次转型的启动 ,我国社会立法才进入了黄金阶段, 尤其是 2007年先后出台了 《就业促进法 》、《劳动合同法 》、《劳动争议调解仲裁法 》,还对《社会保险法 (草案 )》进行了第一次审议 ,成为“劳动和社会保障立法年”,这在我国立法史上是空前的。出人意料的是 , 在第二次转型刚刚启动之际 , 就爆发了国际金融危机。国际上百年一遇的金融危机恰好与国内几乎三十年一遇的重大转型发生了 “碰撞 ” 。正因如此，中国就成为受冲击最大的国家之一, 这也是改革开放三十年来受到的最大的冲击 ,更是促使我国实施重大转型的根本原因。实践证明 , 只有转型 , 才可以从根本上摆脱危机的冲击。另外 ,这次危机对转型已形成两种相反的作用力，一是促进转型，如在危机的冲击下, 海外订单减少, 对出口依赖转向内需拉动 (特别是扩大消费需求 ), 对解决就业、社会保障等社会问题 , 有强大的 “倒逼 ”作用 ;二是阻碍转型 ,如强势群体借应对危机之名向弱势群体转嫁应对危机的成本 , 从而进一步挤压弱势群体的生存和发展空间, 并且, 强势群体还就此向政府施压 ,出台不利于转型的权宜之策。于是, 在危机的冲击下 ,刚刚启动的转型就面临着是继续转型 、加快转型还是中断转型 、放缓转型的两难选择 。而继续转型、加快转型是应对危机的治本之道 ,中断转型 、放缓转型只是应对危机的治标之策 。治标固然急迫 , 治本更为必要, 治标为主 、兼顾治标转向治本为主 、兼顾治标, 才是根本出路 。当时, 这种两难选择落实到社会法上 , 就是劳动法和社会保障法是坚持还是让步的问题 ,其焦点是 2007 年颁布 、2008年元月施行的 《劳动合同法》。危机前 , 举国上下大张旗鼓地贯彻实施 《劳动合同法》, 而危机一来 , 迅速地发生了戏剧性的转折 , 《劳动合同法 》被迫让步 , 在有的地方甚至被架空。同时还存在着缓调最低工资标准 、下调企业工资指导线、降低社会保险费等问题 , 而劳动法和社会保障法的让步 ,转型的减缓 ,使得危机前的问题在危机后更加严重 , 如劳动收入水平进一步下降, 贫富差别进一步加大 , 就业增长基础因中小企业陷入困境而更加脆弱 ,居民消费需求更加不足 , 出口更加困难。在此背景下 ,如果不加快转型 , 今后如果再遇到类似的危机冲击, 就更加危险 ,更加难办。所以 ,党中央及时提出加快经济发展方式转变刻不容缓。加快转型之所以是刻不容缓的问题 ,在一定意义上是如何防范社会危机的问题 ,如何阻隔经济危机引发社会危机的问题。历史表明 ,劳动法和社会保障法实质上是经济危机与社会危机之间一道防火墙 。在市场经济中 , 经济危机是不可避免的。有市场经济 , 必然有经济危机 。但是 ,如果只有经济危机, 并不可怕 。可怕的是经济危机引发社会危机 , 社会危机还会引发政治危机 。在早期资本主义国家, 尽管发生经济危机 , 仍然奉行国家不干预经济的政策, 是因为有劳动法和社会保障法这道防火墙 ,而劳动法和社会保障法是最早的国家干预, 这是基于社会危机的干预 ,而不是基于经济危机的干预。直到二战前后 ,才有应对经济危机的干预 。基于阻隔经济危机引发社会危机的需要, 在经济危机中更要发挥劳动法和社会保障法的防火墙作用 。这可以从应对上世纪三十年代美国大萧条的罗斯福新政中得到印证。罗斯福新政主要实施了一系列经济政策和社会政策 ,其中三方协调机制、社会保障 、就业保障、工时和工资基准等一系列社会政策的实行发挥了重要作用 。正因为劳动法和社会保障法这道防火墙在经济危机应对中增高加厚 ,才没有引发美国的社会危机 ,而且对美国以后未再发生生产过剩危机和大规模社会危机也有重要意义 。这对当前我国的启示是 :在经济危机的冲击下 , 更应当重视就业 、社会保障 、劳动者权益保护等社会政策的运用 , 重视民生问题的解决 ;试图通过挤占劳动者利益 、迫使劳动法和社会保障法让步来应对经济危机的尝试 , 其后果必然是经济危机与社会危机的总爆发 。防范经济危机固然重要 , 而对社会危机与经济危机的互动更应当重视 。所以 , 我国在这次国际金融危机冲击后 ,给劳动法和社会保障法这道因国际金融危机冲击而受到损伤的防火墙增高加厚 ,是刻不容缓的大事 。但同时还应当估计到 , 加快第二次转型尽管刻不容缓 , 但阻力仍然强劲 ,甚至在一定意义上比第一次转型更艰难 , 因为强势利益集团对政府决策甚至法制的控制是第二次转型的严重障碍 , 而这种障碍在第一次转型中几乎没有 。

(二)“十一五 ”规划期与 “十二五 ”规划期的交替

当前 , 我国正处在 “十一五 ”规划期与 “十二五 ”规划期交替之际 。可以说 , “十一五 ”和“十二五 ”是第二次转型的两个阶段 。 “十一五 ”期间 , 转型启动 , 国际金融危机冲击 , 转型减缓 ;“十二五 ”期间 , 加快转型 。在中共中央关于制定 “十二五 ”规划的建议中 , 将加快转变经济发展方式的基本要求概括为 “五个坚持 ”,即 “坚持把经济结构战略性调整作为加快转变经济发展方式的主攻方向 , 坚持把科技进步和创新作为加快转变经济发展方式的重要支撑 ,坚持把保障和改善民生作为加快转变经济发展方式的根本出发点和落脚点 , 坚持把建设资源节约型 、环境友好型社会作为加快转变经济发展方式的重要着力点 , 坚持把改革开放作为加快转变经济发展方式的强大动力 ” 。 其中 , 除坚持建设 “两型社会 ”外 , 每一个 “坚持 ”中都包含有对社会法提出的要求 , 如 “经济结构战略性调整 ”中的构建扩大内需长效机制 , 消费作为促进经济增长的第一动力 , 统筹城乡发展 , 积极稳妥推进城镇化 ;“科技进步和创新 ”中的实施人才强国战略 ,充分发挥人才第一资源作用 ,推动发展向主要 依靠劳动者素质 提高转变 ;“保障和改善民生 ”中的把促进就业放在经济社会发展优先位置 , 加快发展各项社会事业 , 推进基本公共服务均等化 , 加大收入分配调节力度 ;“改革开放 ”中的社会领域改革 。 可见 , 实现 “十二五 ”规划 , 加快经济发展方式转变 , 需要社会法发挥更大的作用 。

二、用工成本问题的思考

劳动法和社会保障法是与企业用工成本密切相关的法律部门 。《劳动合同法 》出台前后和国际金融危机冲击中 , 提高用工成本被作为指责和架空 《劳动合同法 》的主要理由 , 降低用工成本被作为缓调最低工资标准、降低社会保险费的主要理由 。那么今后是否还可以将降低用工成本作为继续拒绝提高劳动者权益保护水平的理由呢 ? 在回答这个问题之前, 有两个案例值得关注:一是云南水富县农民工职业病案例 。2003年以来, 云南省水富县向家坝镇许多农民工在安徽省凤阳县石英砂加工企业务工返乡后 ,不断地有人患上各种难以治疗的 “怪病 ”, 迄今除 12个患病死亡者外 , 还有 68 人患有矽肺病 。由于农民工们当时并未与企业签订劳动合同 、事发后企业已被关停 , 患病农民工的维权问题曾一度遭遇“瓶颈 ”。在媒体监督以及云南 、安徽两省党政部门的高度重视下, 立即组织调查处理 ;水富县政府先后 3次派出协调工作组与凤阳县党委 、政府就社会稳定 、事态控制、患病农民工诊断治疗 、农民工权益维护等问题进行沟通 。最后 ,水富县工作组和患病农民工代表与凤阳县政府就赔偿方式 、对象 、标准等反复协商 , 达成职业病 “一次性包干赔偿 ”协议 。除此之外, 患病农民工所在地政府还采取了一系列救助措施,比如 :(1)云南省政府专门安排诊疗资金 100万元,及时救治患病农民工, 昭通市和水富县政府分别安排专项工作经费 50万元和 20万元 , 保障了各项工作及时有效地开展。(2)为杜绝患病农民工因病致贫 ,水富县针对不同情况、通过各种渠道 ,对患病农民工及死亡农民工家属展开救助。 困难患病农民工由民政部门纳入农村最低生活保障范围 ,重症困难患者的低保补助标准从 2009 年 4月份起每人每月调高 40元 ;住院生活不能自理的困难患者, 除享受农村低保外 , 另按大病医疗标准给予补助 ;已参加新型农村合作医疗的困难患者 , 按新型农村合作医疗特殊病最高补助标准给予救助 ;未参加新型农村合作医疗的重症困难患者 , 由民政部门按大病医疗标准补助。这个案例有两大亮点 :一是农民工输出地政府与输入地政府协作维权 ,非常成功 。二是职业病赔偿与社会救助相结合 ,通常职业病赔偿是雇主承担的, 而本案中由社会救助补充职业病赔偿的不足 , 这是一种制度创新 。但是也有两大遗憾 :其一 , 本来是雇主责任 , 却向政府 、社会转嫁 。其二 ,本来是农民工输入地责任 , 却向农民工输出地转嫁。另一个是深圳尘肺门案例 。湖南张家界桑植县 100多名农民工 , 从上世纪 90年代就在深圳打钻搞爆破 ,均未签订劳动合同 。由于当时防护措施不到位 , 很多人患上尘肺病而没有觉察 ,近几年陆续发病 ,已经有 3人死亡。 2009年 9月开始 ,这批农民工陆续来深圳申请职业鉴定, 因无劳动合同并缺少相关证明 ,部分被拒 。此事经上访和媒体报道后引发关注 。在深圳市政府多个部门协调下 , 2010年 1月 7日, 58 名无劳动关系证明的工人前往深圳市第二人民医院做免费检查。随后 , 多名做完劳动能力鉴定的劳务工进入理赔程序 , 按照相关工伤保险条例规定 , 有社保记录者可获得 3万 — 28万元不等的一次性伤残补助金。部分劳务工已经办理了银行卡 ,不久后会拿到相关款项。这个案例也有两大亮点 :除了职业病赔偿与社会救助相结合这一亮点外 ,另一个亮点是突破职业病维权须以证明劳动关系为前提的规定 。职业病有两重属性, 一重是自然属性 , 一重是社会属性 。职业病的鉴定有两个层次 , 一是自然属性的鉴定, 即认定是什么疾病和病因 ;二是社会属性的认定 , 即是在与哪个用人单位的劳动关系中得的这种疾病 。根据现行的规定 , 自然属性的鉴定应当以社会属性的鉴定为前提 , 只有先确定了患者与那个用人单位有劳动关系 , 即提出劳动关系证明, 职业病鉴定机构才进行疾病和病因的认定 。开胸验肺事件的发生 , 制度原因就在于此 。而在本案例中, 突破了这种前提限制。对今后立法的启示是 ,应当将职业病的自然属性鉴定与社会属性 (劳动关系 )认定分开 , 各自独立进行 ,尤其是不能把劳动关系认定作为自然属性鉴定的前提 。同时 , 也有两大遗憾 :一是雇主责任向政府、社会转嫁 , 二是当期责任向未来责任转嫁 。从这两个案例中可以得到一个重要启示 :对用工成本应当重新认识 ,即对用工成本由狭义的理解转向广义的理解 。狭义用工成本是指雇主使用劳动者的劳动力而当期支出的代价 。广义用工成本是指因雇主使用劳动者的劳动力而由各种主体付出的代价 , 不仅有货币形式成本 (工资 、福利 、社会保险等 ), 而且有非货币形式成本(安全 、卫生、培训、社会稳定等 );不仅有雇主承担的成本 , 而且有非雇主 (劳动者、社会 、政府 )承担的成本 ;不仅有积极成本 (如工资 、安全卫生投入 ), 而且有消极成本 (如工伤赔偿 、安全事故救援和治理 );不仅有当期成本 , 而且有未来成本 。但是 , 其中的非货币形式成本、雇主以外主体所承担成本 、消极成本、未来成本往往被忽视 。在广义用工成本的构成中 ,包括劳动安全卫生投入和职业灾害救治和补偿在内的职业安全卫生成本具有特别重要的地位。 这是因为它所对应的劳动者生命和健康是劳动者权益结构最基本 、最重要的内容 , 比劳动报酬 、福利保险 、职业安定 、择业自由等都更为重要 。通常有 “说要钱不要命 ”一说 ,而不少农民工钱得到不多 ,却丧命于职业病和职业灾难事故 。有资料显示 , 进入 21世纪以来 , 我国每年直接在工业事故中死亡的人数接近 14万人;目前接触职业病危害因素的人数超过 2亿人 ;工伤事故 、职业病带来经济损失年超 2 000个亿, 相当于两个三峡大坝 ;2010年王家岭透水事故抢险搜寻耗资已远超 1个亿 。可见 ,所谓的用工成本高低, 远不只是工资 、福利 、社会保险问题 ,还有更重要的职业卫生安全成本问题 。从广义理解用工成本可以看出, 我国用工成本负担结构的特点是:雇主负担轻 , 社会、政府负担重;强势群体负担轻 ,弱势群体负担重;农民工输入地负担轻, 农民工输出地负担重;政府当期负担轻, 政府未来负担重 ;当代人负担轻, 后代人负担重。这种负担结构在实质上是一种用工成本不正当转嫁的分配结构, 正因为是不正当转嫁 ,对雇主而言才是低用工成本和廉价, 但对国家和社会而言绝对不是低用工成本和廉价的。之所以会出现这种用工成本负担结构, 原因在于雇主追求低用工成本, 政府放任雇主低用工成本,社会容忍雇主低用工成本, 劳动者无可奈何而被迫接受雇主低用工成本 。对于这种不合理的用工成本负担结构 , 应当如何调整呢 ? 如果只从劳方和资方来思考是不够的 ,必须把第三方 ———政府拉进来 ,在劳、资、政三方框架中来思考用工成本负担结构的问题 :一是增加强势群体即资方的用工成本负担, 减小弱势群体即劳方的用工成本负担。这可在双方之间形成资方向劳方让与利益、劳方支撑资方持续发展的互动机制。二是政府对用工成本的负担 , 既要增加负担量 ,又要改变负担机制 ,即在负担机制的选择上 ,显性负担优于隐性负担 ,提前负担优于延后负担 。三是政府负担用工成本应当以给用人单位尤其是中小企业提供政策和经济支持为主要方式 ,保障其有能力提高用工成本 (如提高工资和福利水平 ,加大职业安全卫生投入 )和持续发展 ;同时还应当给劳动者提供帮助和扶持。

三 、劳动关系协调机制问题的思考

我国在转型与危机碰撞后 ,劳动关系协调机制建设的重点由单个劳动关系协调转向集体劳动关系协调。长期以来, 劳动合同制度一直被作为协调劳动关系的主要手段 , 尤其是 《劳动合同法 》出台前后,得到空前的重视。但在 2008年国际金融危机的冲击下 , 《劳动合同法 》实施受阻 ,单个劳动关系协调显得无能为力 。于是, 集体劳动关系协调受到特别重视。截止到 2009年 9月 ,工资专项集体合同已签订 51.2 万份, 覆盖 90.2 万个企业 、6 177.6万职工 ;中华全国总工会计划 , 2012年将工资集体协商推广到已组建工会的所有企业 。劳动关系协调机制建设的重点由单个劳动关系协调转向集体劳动关系协调 ,无疑是重大进步 。但值得注意的是 , 30余年的改革实践表明, 任何单项突进的改革都难以实现预期的目标 , 劳动关系协调机制建设中的单项突进也会如此。和谐劳动关系的形成和发展, 依赖于劳动关系协调机制的整体进化。为此 ,劳动关系协调机制建设的方略 ,应当由单项突进改为整体进化。

(一)劳动关系协调机制的多维性取决于企业的本质

劳动关系是企业中最基本的社会关系 , 企业的本质决定着劳动关系协调机制的构成 。现代企业理论认为 ,企业在本质上不只是投资者的企业 ,而是投资者 、经营管理者 、劳动者 、消费者、客户 、竞争对手、银行、供应商 、服务商 、社区等多元主体的企业 ,是社会的企业。因为企业的生存和发展依赖于企业内外多元主体的贡献 , 多元主体的各自利益和共同利益都以企业为载体和来源 。于是 ,企业作为生产要素的社会组织体 ,既是各种生产要素主体的契约, 也是投资者和相关利益主体的利益共同体, 还是经济人、社会人、法人的结合体 。在传统企业理论和企业法中 , 企业以投资者利益为中心 ,是经济人和法人的结合体;而在现代企业理论和企业法中, 企业要兼顾投资者利益和利益相关主体利益, 不仅是追求利润最大化的经济人和地位独立的法人, 而且是负有社会责任的社会人 。现代企业的本质决定了对劳动关系需要从多种维度进行协调 。在具有多维性的劳动关系协调机制中, 除劳动者与企业之间自行协调外 ,政府 、工会、企业团体、消费者组织 、社区组织、等都是参与协调的重要主体。

(二)劳动关系协调机制的基本框架

总结市场经济国家劳动关系协调的实践 , 多维度的劳动关系协调机制可概括为下图所示基本框架,且包括下述要点 :

1.劳动关系协调机制主要由四种机制构成。

(1)单个劳动关系协调, 即单个劳动者与雇主之间以劳动合同为主要工具的协调机制 。 (2)政府干预,即政府以劳动基准 、劳动监察、劳动争议仲裁、宏观调控、提供公共产品(服务 )为主要手段,对劳动关系的干预。 (3)集体劳动关系协调 ,即以工会和雇主团体或雇主为主体, 以集体谈判与集体合同、职工民主管理为主要方式, 对劳动关系的协调。(4)社会责任运动,即企业 、非政府组织和社会公众通过企业之间、企业与非政府组织和社会公众之间的连带控制关系,制定和实施社会责任标准,推动企业实现社会责任,以协调劳动关系的机制 。

2.政府干预与单个劳动关系协调的关系。

相对于雇主 ,单个劳动者势单力薄, 不足以与雇主抗衡, 其在劳动合同中难以实现自治 。于是 ,政府通过制定和执行劳动基准等手段干预劳动合同的运行, 以弥补单个劳动关系协调的不足。

3. 政府干预、集体劳动关系协调与单个劳动关系协调的关系 。

这集中体现在劳动基准 、集体合同、劳动规章制度、劳动合同的效力关系上。在劳动法的实体法工具体系中, 效力高低等级顺序为 :劳动条件基准 (法律 ※行政法规 ※……)※集体合同 ※劳动规章制度 ※劳动合同 。它们作为劳动关系中劳动权利义务的多层次依据, 不同效力等级文件之间效力关系有所差异:较高等级文件的内容可以补充较低等级文件;较低等级文件不得与较高等级文件抵触, 即不同等级文件就同一事项作出相异的规定时, 就以对劳动者更有利那个等级文件为准 ,这被称为 “更有利原则” 。可见,对于保护劳动者而言, 其重要程度依次为劳动基准 、集体合同 、劳动规章制度、劳动合同, 并且, 劳动条件基准的作用主要依赖于政府, 集体合同和劳动规章制度的作用主要依赖于工会组织 。

4. 政府干预 、社会责任运动与单个劳动关系协调的关系 。

 这集中体现在劳动基准通过社会责任运动而规制单个劳动关系的运行 , 亦即劳动基准转化为企业社会责任标准, 通过企业社会责任标准的制定和实施, 将劳动基准实施于单个劳动关系的运行 。 (1)在生产经营链条中处于控制地位的企业与处于被控制地位的企业在社会责任运动中也处于控制与被控制的地位 , 如品牌商与制造商之间, 采购商与供应商之间 ,发包商与承包商之间,总承包商与分承包商之间 ,前者可称主控企业 ,后者可称被控企业 。(2)主控企业出于承担社会责任以扩大商机和均衡不同企业用工成本等考虑 ,向社会承诺监督和保障被控企业对其所雇劳动者履行劳动法义务。(3)由主控企业成立的非政府组织以国际劳工标准和被控企业所在国家劳动法为依据制定企业社会责任标准 , 要求被控企业遵守 。 (4)主控企业一方面通过委托非政府组织查厂 、订单约束 、选择贸易伙伴等方式 , 监督被控企业遵守社会责任标准;另一方面 ,为被控企业遵守社会责任标准提供保障, 即为被控企业履行劳动法义务提供必要的条件, 如因监督不力或未提供必要条件而导致被控企业违反劳动法的 , 则与其共同承担责任 ,并且,对违反劳动法的被控企业 ,在减少或停止订单前给予一定的整改期。 (5)非政府组织一方面通过制定企业社会责任标准 、受托查厂等方式 ,促使企业履行劳动法义务 ;另一方面, 通过发动社会公众、组织社会活动 、利用社会媒体等方式, 形成社会压力, 促使企业遵守企业社会责任标准 。 (6)无论是主控企业对被控企业的控制 ,还是非政府组织和社会公众对企业的控制 ,都要受政府及其有关部门的监督 。

5.集体劳动关系协调与社会责任运动的关系 。 

集体劳动关系协调和社会责任运动都是介于政府干预与单个劳动关系协调之间的社会中间层机制, 具有相同的目标 ,但社会力量来源和作用方式有所不同。集体劳动关系协调由工会主导 , 社会责任运动则由主控企业主导。在劳动关系协调机制中 , 二者之间存在相互补充、相互竞争 、相互替代的关系 。在西方国家 ,工会组织率的下降, 同社会责任运动的发达不无关系 。

(三)我国劳动关系协调机制还处于低级阶段

按照劳动关系协调机制的上述基本框架来评判 ,我国现行的劳动关系协调机制还不完整 ,存在许多不足。主要表现在:(1)政府干预的不足。劳动基准立法不完备且执法不严, 在近阶段即使加大立法干预力度, 但执法难严的局面还不能从根本上扭转;宏观调控政策和立法中, 民生政策目标的地位一直较低, 近阶段提升民生政策目标的地位虽然已成趋势 ,但仍然有强劲的阻力。并且, 在劳动基准加大干预力度 (如着力提高最低工资标准 )的同时, 宏观调控政策不能与之配套, 即不能给企业尤其是中小企业提供政策支持以保障其有能力提高劳动者的水平。 (2)集体劳动关系协调的不足 。集体协商与集体合同仅限于企业层面,职工民主管理还不普遍;在劳动关系协调机制的整体框架中集体劳动关系协调一直处于低端地位 ,且立法不完备;近阶段集体劳动关系协调虽然受到重视,但由于条件欠缺而仍然前行艰难。 (3)社会责任运动的不足 。近些年来, 基于经济全球化的影响,在境外企业与境内企业之间已有社会责任运动的实践, 但在境内企业之间一直缺位。(4)单个劳动关系协调的不足。 《劳动合同法 》出台后, 立法虽然较完备 ,但执法被“打折扣 ”;并且,劳动合同法由于劳动基准不完备和集体劳动合同缺失或多流于形式而对劳动关系协调负担过重,但却力不从心。 (5)整体结构的不足。由于社会中间层机制的弱化, 即集体劳动关系协调和境内企业间社会责任运动的缺失, 致使面为弥补单个劳动关系协调的不足而一方面不得不加大政府干预的力度,另一方面单个劳动关系运行不得不更加依赖政府干预, 这就进一步阻碍社会中间层机制的发育。例如 ,由于工资集体协商机制的缺失 ,政府只得把提高最低工资标准作为提高劳动收入的主要手段 ,而劳动收入的提高更加依赖提高最低工资标准 。这就是一种“强资本与弱劳工 +强政府与弱社会”的残缺结构 。在 2010年发生富士康职工连续自杀事件中 ,其原因可以从劳动关系协调机制的上述不足中得到解释 。 (1)劳动基准方面的问题。一是心理层面职业安全卫生基准缺失, 致使富士康忽视职工心理安全卫生 。在此意义上 , 说富士康对员工进行军事化管理是对富士康的美化 , 因为重视政治思想工作、重视心理安全卫生是现代军事化管理的要件之一 ,而富士康忽视职工心理安全卫生, 当然不够格被称之为军事化管理。二是劳动定员定额基准和劳动福利基准缺失, 与富士康职工普遍和长期超时加班、工资标准提高后而实得劳动收入未能相应增加的现象 , 则有一定的因果关系 。(2)社会中间层机制方面的问题。一是富士康的工会组织缺少代表和维护职工利益的能力 , 致使集体劳动关系协调失效 。二是社会责任运动中由于缺少社会公众和非政府组织对诺基亚 、苹果等主控企业的压力, 致使富士康没有抗衡主控企业而争取利润空间扩大的谈判能力 , 不得不靠压低用工成本来维持低利润运行 。 (3)公共产品供给方面的问题 。富士康的一个独特现象是 , 在容纳几十万人的大面积 、大规模的富士康园区中 ,只有厂区而没有社区, 员工无论八小时之内还是八小时之外都在厂区 ,致使员工长期 、全天候地处在缺失家庭 、朋友、亲情的环境中 ,心理问题得不到化解的机会,八小时之内产生的心理郁结在八小时之外得不到化解, 这可能是导致富士康员工连续自杀事件的独有原因和主要原因 。而大面积 、大规模的富士康园区中只有厂区、没有社区的实质是将农民工隔离于社区之外, 使农民工失去市民化的前提、得不到市民化的底线待遇 。这里可进一步深掘的问题是, 没有社区的原因在于政府作为社区建设责任主体的缺失, 在于政府向社区供给公共产品的责任的缺失 。所以, 富士康员工连续自杀事件的实质问题 ,是农民工市民化问题, 是公共产品供给问题, 是政府推卸社区建设责任和公共产品供给责任的问题 。

(四)我国劳动关系协调机制的高级化走向

为了实现我国劳动关系协调机制的高级化,即由低级阶段走向高级阶段 ,重点在于 :(1)劳动基准方面。应当建立完备的劳动基准体系 , 优化劳动基准的干预力度, 并且完善立法与从严执法并重。在劳动基准对单个劳动关系运行的干预力度的把握上 ,应当给集体劳动关系协调机制留下适当的空间 ,即劳动基准干预力度的大小, 应当与集体劳动关系协调机制的发育程度相适应。 (2)宏观调控方面。把以保障和改善民生为核心内容的社会政策目标作为宏观调控政策目标, 并提高其在宏观调控政策目标体系中的地位, 运用政策优惠、公共产品供给等手段 ,为企业尤其是中小企业增强其稳定和增加就业岗位、提高用工成本的能力创造条件。 (3)集体劳动关系方面。应当提高集体劳动关系协调机制在劳动关系协调机制整体框架中的地位, 实现集体合同与职工民主的并行发展 、功能互补;在继续完善基层集体劳动关系协调机制的同时,加快发展区域性、行业性集体劳动关系协调机制;在继续完善国有企业职工民主管理的同时 ,加快培育民营企业和外商投资企业职工民主管理。 (4)社会责任运动方面。对境内外企业之间的社会责任运动, 应当纳入法制化轨道 ,并加强监管。在境内企业之间 ,应当借鉴国际社会责任运动的原理, 加重境内主控企业尤其是垄断企业的社会责任, 发挥行业协会、消费者协会等非政府组织的作用;对主控企业与被控企业之间 、非政府组织与企业之间社会责任制约关系, 培育 、引导、监管并重,保障社会责任运动发展。 (5)单个劳动关系协调方面。应当完善劳动合同制度与适度减轻劳动合同法的负担并重, 针对 《劳动合同法》的不足 ,完善配套立法, 并把规范特殊形态劳动关系的特别法作为立法的重点。

四 、土地承包经营权流转问题的思考

(一 )研究思路的选择

土地承包经营权流转 ,是继实行家庭联产承包责任制之后新一轮农村土地制度改革的一大亮点 。 《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定 》(2008年 10月 )规定:“加强土地承包经营权流转管理和服务, 建立健全土地承包经营权流转市场, 按照依法自愿有偿原则, 允许农民以转包 、出租 、互换、转让 、股份合作等形式流转土地承包经营权, 发展多种形式的适度规模经营 。有条件的地方可以发展专业大户 、家庭农场 、农民专业合作社等规模经营主体 。” 于是, 土地承包经营权流转成为法学界尤其是民法学的一个热点 。在已有研究成果中, 重点放在土地承包经营权如何流转的制度设计上。我认为在研究土地承包经营权如何流转之前, 应当先研究以往土地承包经营权为何不能流转, 致使土地承包经营权不能流转的条件是否还存在, 以及如何消除土地承包经营权流转的障碍, 为土地承包经营权流转创造条件的问题。这是土地承包经营权流转的可行性问题 。不仅如此, 还应当研究现在土地承包经营权为何要流转 ,这是土地承包经营权流转的必要性问题。土地承包经营权如何流转的制度设计 , 既取决于土地承包经营权流转的必要性 , 也取决于土地承包经营权流转的可行性。土地承包经营权为何不能流转呢? 从民法角度看,就是土地承包经营权和集体土地所有权是残缺产权,即没有处分权的产权。土地承包经营权和集体土地所有权为什么是残缺产权呢? 民法思路无法回答。这就需要从社会法思路来回答。所以, 研究土地承包经营权流转问题,应当民法思路与社会法思路相结合。这里主要从社会法思路进行思考。

(二)实践中的一个悖论

实践中的土地承包经营权流转可分为两类 ,即可恢复性流转和不可恢复性流转。前者即农民进城务工前将其承包土地转让给他人耕种 , 而在返乡后可收回 。这在现实中多有发生 , 且障碍不大 。后者即农民将其承包土地转让出去后 , 则在返乡时不可能收回。这在现实中还未大量发生,问题主要出现在这种流转上。 2010 年中央一号文件一方面规定 , “完善农村土地承包法律法规和政策, 加快制定具体办法, 确保农村现有土地承包关系保持稳定并长久不变 ”;另一方面规定 , “加强土地承包经营权流转管理和服务, 健全流转市场,在依法自愿有偿流转的基础上发展多种形式的适度规模经营 ”。这里就隐含着稳定土地承包经营权与土地承包经营权流转的矛盾 。一方面 , 为稳定土地承包经营权, 就需要维持 “残缺产权 ”的现状 ,限制自由流转 , 即仅允许可恢复性流转 , 而禁止或严控不可恢复性流转;另一方面,为推进土地承包经营权流转 , 就需要由 “残缺产权 ”转向 “完整产权 ”,就可自由流转 ,即允许不可恢复性流转,其结果就可能产生失地农民, 这与稳定土地承包经营权的目标冲突。

(三 )农业土地“产权残缺”的原因

土地集体所有权和土地承包经营权之所以一直是“残缺产权” ,原因在于以农业土地为客体的权利不只是物权,而是由物权、农业就业权和土地保障权 (即以土地为载体的生存保障权)和自然资源权所构成的权利体系。在我国以往和现行的政策和法律安排中 ,农业土地既是物权 (即土地集体所有权和土地承包经营权)的客体,也是农业就业权和土地保障权的客体。根据城乡二元结构的制度安排 ,农民向非农产业和城镇的转移受到严格限制, 并且不为城镇社会保障制度所覆盖, 农业土地就成为农民的农业就业权益和土地保障权益的无可选择的载体 。同时, 农业土地还是一种自然资源, 其价值在于为保障粮食安全而永续利用, 故自然资源权的主体不只是当代人, 还包括后代人。因而, 在这种农业土地权利体系中, 物权由于受到农业就业权 、土地保障权和自然资源权的挤压, 就只能成为残缺物权。这表现在 ,一方面, 农业土地作为物权客体, 其可流转本是物权的应有之义, 但是 ,作为农业就业权和土地保障权的客体则不可流转;另一方面 , 作为物权客体, 其用途本应由产权主体自主决定, 但作为自然资源权客体只能选择农业用途 。在此意义上, 土地集体所有权和土地承包经营权一直不是完整意义的物权。对土地集体所有权和土地承包经营权的 “残缺产权 ”原因 ,还可以从制度配套上来理解。即农业土地物权残缺 (不得流转 )与计划经济体制 、城乡二元结构 、农业就业、土地保障之间, 形成了一个自洽的制度配套体系 ;而农业土地物权完整(自由流转 )则需要市场经济体制 、城乡一体化 、非农就业和城乡社会保障与其配套 。而现阶段 , 计划经济虽然已转向市场经济, 但城乡一体化尚未完成 ,农民的农业就业 、土地保障还未被非农就业和城乡社会保障所替代, 因而 ,农业土地物权还不可能成为完整物权 (自由流转 )。可见,只有当附着于农业土地上的农业就业权和生存保障权剥离出来而被非农就业权和社会保障权所替代, 农业土地物权才可以有残缺走向完整,自由流转才不成问题。土地承包经营权可否流转和流转进度, 取决于农民有无稳定的非农就业条件和社会保障。而农民的非农就业权和社会保障权的实现, 依赖于劳动法和社会保障法在城乡二元结构向城乡一体化转型中作用。

(四)土地承包经营权流转与非农就业和社会保障之关系的路径选择

在土地承包经营权流转与非农就业和社会保障之间的实现顺序安排中, 似乎陷入是“先有鸡后有蛋”还是“先有蛋后有鸡 ”的难题 。一种路径是先实现土地承包经营权流转 ,后实现非农就业、社会保障 ,其结果必然产生一定阶段的城市贫民窟现象,即失地农民由于失业和社会保障缺失必然沦为市民中的贫民。另一种路径是先实现非农就业 、社会保障, 后土地承包经营权流转, 其结果必然延缓农业现代化。再一种是土地承包经营权流转与非农就业、社会保障同步进行, 即可实现城乡良性一体化 。这当然是理想的选择 , 也是可操作性难度很高的选择。在土地承包经营权流转与非农就业 、社会保障同步进行的选择中, 遇到的难题是 :一方面 , 土地对农民就业和生存保障权益的承载功能在不断弱化,即土地越来越难以满足农民就业和生存保障的需要,这将要求加速减小农民对土地的就业和生存保障依赖, 而推动土地承包经营权流转。另一方面, 非农就业和社会保障的条件增长缓慢,农民工就业和市民化进程障碍重重, 农业土地尽管已无力承载农民的就业权益和生存保障权益,但作为农民就业和生存保障的底线意义和心理稳定意义还仍然存在,这在农民工因 2008年国际金融危机冲击而返乡的环境中更为凸显。这将加固农民对土地的就业和生存保障依赖, 而阻碍土地承包经营权流转 。这样, 土地承包经营权是加快流转还是放缓流转,面临着两难选择 。

(五 )土地承包经营权流转的走向

土地承包经营权流转方案的设计 , 应当考虑诸多差别因素。例如, 地区差异 , 即发达地区农村 、欠发达地区农村与不发达地区农村 ,城郊农村与边远农村 ;农民群体差异, 即职业农民、农业经营者与农民工 ,农民工的市民化能力强弱和市民化程度高低 ;土地差异 ,即土地质量的高低 ,土地可规模性的强弱 。这就要求分别不同地区 、不同农民群体 、不同土地类型 , 分别设计与之适应的土地承包经营权流转与非农就业和社会保障安排联动的方案 。非农就业和社会保障作为土地承包经营权流转的对应条件 ,其实现的可行性和难度不尽相同 。一般而言 , 鉴于我国的经济实力和财政能力 ,社会保障的实现应当放在优先位置 , 并尽可能快速和全覆盖实现 ;而非农就业的实现难度则大于社会保障 ,只可能分地区 、分群体 、分阶段实现 。所以 , 应当把加快覆盖城乡的社会保障体系的建设作为当务之急 , 以城乡社会保障替代土地保障 。此后 , 土地承包经营权流转的进程就主要取决于非农就业的条件 。由于非农就业条件的区域差异大 , 土地承包经营权流转必然是多元模式 。

  【本文原载于《阅江学刊》第2期，2011年4月，此为节选，隐去注释及参考文献，完整版请于CNKI数据库下载】