从分离到融合：劳动者分层保护视域下的非典型劳动者保护路径

  徐智华，潘胜莲

[摘要]劳动关系非典型化已成为不可逆转的发展趋势，非典型劳动者亦为劳动者，也具有有从属性，只是其从属性呈现不同程度的弱化特征。与典型劳动者相比，大部分非典型劳动者没有纳入劳动法保护范围，处于被“分离”的状态。劳动者分层保护观点主张根据一定的标准将劳动者分为不同的层级并施以差异化的法律保护，契合了非典型劳动者的法律保护诉求。但是，目前劳动者分层保护学说所指“劳动者”仅为劳动法意义上的劳动者，理论上亟须将非典型劳动者纳入“劳动者”的范围，以丰富“劳动者”的概念外延，并为“劳动者”确立综合性的分类标准，为不同层次的劳动者提供满足其需要的法律保护，以期为扩大我国《劳动法》的调整范围，修改、完善《劳动法》《劳动合同法》奠定理论基础。

[关键词]劳动者;非典型劳动者;分层保护;劳动法
 

  “分层”原为冶金、矿物、审计等学科的术语，社会法学界有学者借用过来，将劳动者群体存在不平等和若干层次等级的现象称为“劳动者分层”。学界普遍认为，法律将劳动者作为一个整体不加区分地进行保护不合适，应以社会法理论为基础，对劳动者区分层次，施以差异性保护。上述“分层保护”理论观点有一定的进步意义，但大多数学者把研究对象仅限定为《劳动法》意义上的劳动者，对于未被《劳动法》纳入调整范围的非典型劳动者应提供何种保护则鲜有提及。近年来，我国非典型劳动者群体规模迅速增长已是不争的事实，但除劳务派遣和非全日制用工外，庞大的非典型劳动者群体并未被纳入《劳动法》保护的范围，处于被“分离”的状态。本文对现有的劳动者分层保护理论进行拓展与完善，将非典型劳动者纳入“劳动者分层保护”的主体范畴，以期实现其劳动法保护从“分离”到“融合”的跨越，并结合非典型劳动者面临的法律保护困境，提出建立有针对性和差异化的保护制度建议，以切实保障非典型劳动者的权益，同时也为我国《劳动法》和《劳动合同法》的修改与完善奠定理论基础。

一、并存与分离：迅速发展壮大的非典型劳动者群体及其面临的法律保护困境

  新型就业形态迅速发展背景下，劳动弹性化发展趋势凸显，非典型劳动者群体规模扩大，劳动贡献也随之增长，非典型劳动和典型劳动并存的就业格局已经基本形成，但是，我国非典型劳动者权益保护状况不容乐观。以典型劳动关系为主要调整范围的现行劳动法律制度体系出现法律适用障碍。现行的劳动关系认定标准在非典型劳动关系判断时出现适用障碍，难以应对非典型劳动关系呈现出来的新特点，非典型劳动关系被劳动法律制度排除适用或者无法完全适用。非典型劳动关系与典型劳动关系同属劳动关系，在劳动法律保障上却被分离开来，导致非典型劳动者难以享受劳动法赋予的基本劳动权利和社会保障权利。面对变化的情况，我国在劳动立法上做出了一些调整，但效果却不尽如人意，出现法律规制失灵的窘境。本文认为非典型劳动者的法律保护应与典型劳动规范协调进行，亟须形成完整和系统化的解决思路。

  (一)非典型劳动与典型劳动并存的格局已基本形成

  近年来，由于后福特主义生产模式的推动以及共享经济的迅猛发展等因素，世界进入了劳动弹性化时代。劳动者依赖雇主赚取稳定的工资和薪金的全职就业率在发达国家和发展中国家分别呈现出下降和增长放缓的趋势，以固定就业关系为主的从业格局向灵活性和多样性转变。近年来，我国共享经济发展势头强劲，新型就业形态得以迅速发展。《中国共享经济发展年度报告(2018)》显示，2017年，我国共享经济市场交易额约为49205亿元，与上一年相比增长47.2%，共享经济活动参与人数超过7亿人，同比增加1亿人左右，共享经济服务的提供者人数达7000万人，较上年增加1000万人;共享经济平台的就业人数约为716万人，比上年增加131万人，同比增长22.3%，占当年城镇新增就业人数的9.7%。除了市场规模和就业人数的增长，另一个趋势就是平台交易的对象逐渐从“商品”拓展到服务性的“劳务”。与典型劳动关系中的用工形式有所不同，新型就业形态采用“平台+个人”模式，通过智能终端和企业开发的特定业务内容的应用软件搭建双方之间联系的桥梁，迅速将消费者的需求与服务方的供给相匹配，增加大量灵活就业岗位。“公司+员工”的劳动模式逐渐消减，“平台+个人”的劳动模式日益增多;兼职分时工作增长迅速，全职全时工作增长放缓。互联网平台企业与劳务提供者之间的关系呈现出多样性、灵活性和复杂性，既有典型劳动关系，也有非典型劳动关系，还存在民事关系(非劳动关系)。其中，非典型劳动关系在灵活用工背景下发展最快。现有的劳动法建立在大规模的工业生产模式基础上，以典型劳动关系作为引导劳动法领域发展的基本假设，相对地，没有被作为该基本假设的劳动关系，即为非典型劳动关系。当事人之间合同性质的模糊性、工作时间的灵活性和工作地点的不确定性等特点与典型劳动关系存在较为显著的差异。企业和劳动者基于降低成本、提升组织灵活性或就业自由等因素，非典型劳动关系呈现出多种形态，短期合同、非全日制用工、劳务派遣、劳务外包、众包等非典型劳动关系不断涌现。目前的理论研究相对于实践而言稍显滞后和不足，学界对非典型劳动关系的概念及类型尚未达成共识，但是，劳务派遣和非全日制用工作为非典型劳动的典型形式却并无分歧。

  (二)非典型劳动者面临法律适用困境：劳动法保护缺失与法律规制失灵并存

  劳动弹性化时代的到来，以典型劳动关系为主要调整内容的劳动法律制度体系出现了法律适用障碍。非典型劳动关系被我国《劳动法》《劳动合同法》等劳动法律排除适用或者无法完全适用。实践中关于劳动关系的认定标准主要依据2005年原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，其第一条确立了从主体适格、管理报酬及业务组成等方面认定劳动关系。立法者基于典型劳动关系特点制定的认定标准，在当时具有较强的科学性和指导意义，但随着实践发展尤其是共享经济等新业态的迅速壮大，该认定标准已难以适应新问题和新情况。以互联网平台企业与劳务提供者为例，在典型劳动关系中，用人单位的管理控制意味着劳动者对规章制度、工作指示都必须严格服从、遵守，而随着用工模式的改变，互联网平台企业创新了管理和监督方式，管理和监督呈现弱化的特征。劳动者在并不领取基本工资的情况下，根据工作量计算的报酬难以认定为劳动者的工资。在业务组成方面，提供特定服务信息平台的企业究竟是互联网平台企业还是服务经营企业也存在争议。司法实践中，法院依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》审理互联网平台企业与劳务提供者之间劳动关系认定的案件，往往因不符合认定标准内容而被否认存在劳动关系。这种认定为劳动关系或劳务关系的两分法导致的后果是非典型劳动者无法与典型劳动者一样享受劳动法赋予的基本劳动权利和社会保障权利，主要表现为：其一，非典型劳动者与典型劳动者相比，普遍存在劳动收入低、加班加点多、同工不同酬、劳动条件差、带薪休假少、工作不稳定、培训机会少、上升空间小等困境。实践中，非典型劳动者以非自愿性劳动者为主，非典型就业往往被视为低质量的就业方式。其二，非典型劳动者社会保障力度薄弱。虽然法律规定非典型劳动者的社会保险采取自愿缴纳原则，但实践中非典型劳动者社保费用负担能力较差，缴费意愿不高。非典型劳动者较强的流动性与社会保险关系转移衔接不畅等矛盾突出。其三，由于信息不对称、举证难度大、维权成本高等原因，非典型劳动者处于天然的弱势地位，若与用人单位产生纠纷，难以切实利用法律武器维护自己的合法权益。这是非典型劳动者陷入困境的重要原因之一，形成了其“权利虚无”的状态。为了应对非典型劳动关系的发展对劳动法律制度提出的挑战，许多国家通过调整和扩大劳动及就业法规的范围来适应劳动弹性化的趋势，在自雇和兼职工作等领域已经取得了一些立法成果，但仍有大量的非典型劳动者仍未得到法律切实有效的保护。

  面对挑战，我国在劳动立法上做出了一些回应。如劳务派遣和非全日制用工这两种非典型用工形式已被《劳动合同法》纳入保护范围，但从法律调整的效果看，却不尽如人意。劳务派遣在《劳动合同法》颁布之后超常发展以致形成泛滥之势，成为用人单位规避劳动法律制度的避风港，出现法律规制失灵的窘境。而非全日制用工部分的法律规定仅有五个条款，在合同形式、合同终止和经济补偿金方面的规定遭到学者的诟病。究其原因，一方面，因为相关法律规范之间欠缺配套规定，缺少有序衔接，削弱了法律规制效果;另一方面，更为关键的原因是非典型劳动的迅猛发展倒逼立法，立法仓促应对，缺乏系统化的规范思路，犯下“头痛医头，脚痛医脚”的错误。我国非典型劳动的法律调整尚处于起步阶段，远不成熟，而调整非典型劳动关系的理想模式与出路是什么，目前尚无定论。近年来，非典型劳动者的法律保护困境引起了学界的关注，很多学者提出了完善非典型劳动者法律保护的制度建议，但是大多数研究却局限于具体法律制度的完善上，很少有学者从其上位概念“劳动者”的内涵界定、分类标准及其调整方式等角度展开对非典型劳动者保护的理论研究。非典型劳动者法律保护存在的问题不能仅靠自身内部的规范就得到解决，而需要与典型劳动规范协调进行，形成完整和系统化的解决思路。

二、契合与偏差：劳动者分层保护学说为非典型劳动者保护提供立法思路及其存在的不足

  我国现行的劳动法律规范将劳动者群体不加区别地适用统一的劳动保护水平，其明显的弊端是可能会对部分群体保护过度，而对另一部分群体保护不足。学界也意识到了这个问题，有学者提出劳动者分层保护学说，主张将劳动者划分不同的层级，并根据层级的不同提供差异化的法律保护，这与非典型劳动者的法律保护诉求十分契合。非典型劳动者既有劳动者属性也具有灵活性特征，对其提供的法律保护既要保障其基本劳动权益又不能阻碍其发挥灵活性优势，因此既不能将其简单地纳入现有劳动法，使其与典型劳动者享有同等程度保护，又不能无视其劳动者属性，将其与劳务关系等同视之。但是，非典型劳动者的权益保护诉求与劳动者分层保护学说也难以顺畅衔接。其一，劳动者分层保护学说研究的局限在于其“劳动者”主体的范围过于狭窄，仅指劳动法意义上的劳动者，忽略了其他庞大的非典型劳动者群体。其二，目前关于劳动者的层级结构研究把目光局限于劳动法意义上的劳动者内部的分层及其标准，忽视了其他非典型劳动者群体的内部分层问题。基于上述偏差，须对劳动者分层保护主体进行必要的补充和拓展，对分层标准做进一步研究。

  (一)学说意旨与保护诉求的契合

  1.劳动者分层保护学说的核心内容：不同层级劳动者的法律保护应具有差异性

  韦伯的社会分层理论认为，社会分层中最为重要的内容是人的等级次序[1]。近百年来，现代化的进程伴随着农业劳动者的日渐减少和工业劳动者的迅速壮大，职业标准成为社会阶层划分的核心标准之一。董保华在我国首次提出劳动者分层保护学说，认为劳动者的分层依据就是职业分类。他以“十阶层说”理论成果为基础，从中抽取出四个阶层并详细论述了各阶层劳动者应享有何种保护。就第一层次即职业经理人而言，应当视为雇主的范畴，不纳入劳动合同法保护范围，可纳入公司法，通过委任合同进行保护;就第二层次即专业技术人员而言，可以强调契约保护，体现劳动法中的私法因素;就第三层次即产业工人而言，在一定的范围内以基准法的方式进行保护，并采用劳动监察的行政介入手段;就第四层次即无业、失业、半失业以及其他没有纳入劳动法保护范围的劳动者而言，应当通过扩大劳动法的适用范围、保护灵活就业、促进就业等多种手段予以重点保护[2]。其他学者也就劳动者分层标准及分层模式提出不同主张。比较典型的有以下几种观点。曹静认为，劳动者分为强势、弱势和普通三个层级;层级的区分应有双重标准，第一重标准是基于收入、职业等指标构成的指数量表对劳动者进行初步分类，第二重标准将劳动者与用人单位的情况加以比较，以纠纷裁决者如法官的自由心证为依据，由裁决者对双方财产能力、劳动关系中的地位等因素综合考量，进而提出强势劳动者弱保护、弱势劳动者加强保护、普通劳动者一般保护的观点[3]。陈翔以收入标准、职位标准、收入和职位综合标准将劳动者分为强势劳动者、中等势力劳动者、弱势劳动者三个层次[4]。王天玉以描述性方式勾勒出知识轮廓，以知识为标准将劳动者分为知识富足型劳动者、知识平均型劳动者、知识贫乏型劳动者[5]。其他学者的分类依据不出其外，只是名称稍有不同，但表达的思想基本一致：法律应当对劳动者划分层级并调整分类。

  部分国外学者也对劳动者分层及其享有的权利做了一些研究。有学者提出“经济依赖性工人”或者“半从属性工人”的概念，即介于传统雇员和自雇者之间的主体，并建议给予其适当的倾斜性保护[6]。日本的矢部恒夫认为，应当将劳动者分为核心的劳动者和周边的劳动者，对于前者完全适用劳动法的规定;对于后者则应当结合契约内容的实质来判断法律的适用，如，属于劳动契约的部分适用劳动法规范，属于承包契约部分则给予程度较低的保护[7]103。有学者认为独立承揽人中既有高技能的独立职业者，也有存在经济依赖性的低技能的工人[8]。可见，国外学者对劳动者群体的类型划分观点有共通之处，其对不同层级的劳动者应当享有何种权利也做了研究。有学者将有偿性工作分为三类：一是具有从属性本质特点的传统工资就业;二是其他以履行工作换取报酬的就业;三是以企业方式从事自雇就业。而劳动法应当在某些情况下扩张适用至第二种类型的合同关系[9]22。这些工人虽然不被视为雇员，但是因其在经济上处于依赖性的地位，故也应当获得基于依赖性所产生的社会权利[9]219-220。该学者将社会权利进行了分层，认为就业者的权利应当分为四个层次：第一个层次是普遍性的社会权利，即不论从事任何类型的工作都应当享有的权利，如家庭福利;第二个层次的权利是针对不计酬工作，如志愿者应当获得意外伤害的权利保障;第三个层次的权利体现在职业性活动中，如职业健康与安全权利;第四个层次的权利是针对有偿的从属性工作，包括那些与从属性直接相关的权利[9]55。日本学者岛田阳一将社会权利分为三个层次，其中人身安全、人格自由和平等、职业教育培训和能力开发等应当覆盖所有的劳务提供者;集体谈判、个别争议解决制度以及合同订立制度应当扩张适用于自雇就业者;解雇制度、报酬保护、社会保险等应当适用于处于劳动者与自雇就业中间区域的劳务提供者。关于劳动者依据何种标准进行分层进而享有何种权利的问题，他提出要根据劳务提供者承担的风险和劳动关系的从属程度来区分权利的享有，即根据人格从属性和经济从属性的程度来判断权利范围[7]104-105。

  结合中外学者的观点，不难发现，学术界对于劳动法保护对象和范围的认识具有一定的共通性，即劳动法保护的对象应当具有层级性，与此对应，不同层级劳动者的劳动权益的范围也应当有所区别。与原有“抽象人”的视角不同，许多学者主张从“具体人”的角度看待劳动者，强调处于不同阶层的劳动者所追求的不单单是“劳动者”群体共同的利益，更重要的是不同的劳动者因其层级差异会存在不同的利益诉求，而这种利益诉求理当被尊重和重视并给予法律制度保障。该理论正视不同阶层的差异并主张施以不同的保护，旨在追求劳动者保护中的实质平等。中外学者的研究存在的较大差异之处在于两个方面：一是关于“劳动者”外延的界定，我国学者更倾向于将其外延限定在“劳动法意义上的劳动者”层面，外国学者选取的“劳动者”概念则不限于此;二是关于层次划分的标准，我国学者着眼于根据劳动者的收入、职位、知识等标准划分劳动者的层次，国外学者则主要以从属性的强弱为标准。

  2.非典型劳动者保护的诉求：差异化的法律保护制度

  从劳动关系发展的历史来看，典型劳动关系确立于大工业时期，建立在标准化和流水线作业的大批量生产的背景下，劳动者和用人单位之间存在领导和被领导、管理和被管理的从属性关系。社会经济快速发展，典型劳动关系的封闭性和僵化弊端日益凸显。企业快速招聘人才的需求和劳动者寻求合适工作的需求引致劳动力供求领域第三方机构的诞生，人事代理、劳务派遣和劳务外包等企业逐渐产生并合法化。非典型劳动关系的灵活性可快速匹配企业的需要，及时适应经营环境的变化，能有效降低企业的经营成本，提升企业竞争力。1996年9月上海市再就业工程领导小组办公室制定的《关于实施再就业工程试点工作的若干政策》中首次提及“非正规就业”的概念，制定“非典型劳动关系”政策是为了解决下岗职工安置和再就业问题。时至今日，在“就业是最大的民生”“就业优先战略和积极就业政策”的背景下，“加强对灵活就业、新就业形态的支持”早已被写入政府工作报告。我国将非典型劳动作为重要的就业形态，持积极鼓励和支持立场，在制定政策时注重发挥其灵活性优势。

  就非典型劳动者应当提供何种保护的讨论，首先需要厘清两个问题：一是非典型劳动者是否应当与典型劳动者一样平等适用劳动法?无论是典型劳动关系还是非典型劳动关系，均有其自身发展的环境土壤和演变规律，虽同属劳动关系，也有对方不可替代的功能和作用。非典型劳动关系的灵活性是其存在和发展的基本价值，若不加区别地使其与典型劳动者同等享受劳动法的特别保护将会阻碍其灵活性功能的发挥。在保护其灵活性的基础上兼顾安全性的法律制度设计更有利于促进非典型劳动关系的健康可持续发展。第二个问题是若将典型劳动者和非典型劳动者完全区分，典型劳动者享受劳动法的特殊保护，非典型劳动者完全不受劳动法的保护是否可行?这样的两分法无法适应多样化劳动关系的存在和不断发展的实践。首先，将原本属于劳动关系的非典型劳动关系归入劳务关系进行调整，将导致劳务关系的泛化;其次，非典型劳动者的属性及其权益被忽视，不仅有悖法理，也会阻碍其灵活性优势的发挥;最后，劳动者和用人单位主体根据市场的需要细分成不同类型，劳务派遣、非全日制用工、远程工作等非典型劳动形态也呈现出较大的差异性，即使同为非典型劳动者，法律制度和适用上亦不可“一刀切”，亟须差异化的制度安排以及明确其差异化的区分标准。实践层面，2017年出台的《国务院关于做好当前和今后一段时期就业创业工作的意见》中要求，“支持新就业形态发展，完善适应新就业形态特点的用工和社保等制度，探索适应灵活就业人员的失业、工伤保险保障方式”。可见，差异化保护的思路已经得到政府的确认。

  (二)保护诉求与学说内容的偏差

  1.“劳动者”在不同语境下主体范围的偏差梳理劳动者分层保护的研究成果，可发现我国劳动法学界尚没有系统研究劳动者分层的问题，现有研究成果主要来自社会学研究中的社会分层理论，宏观层面缺乏对劳动者分层保护所面临的立法局限、理论基础等研究。其中最大的缺憾是劳动者主体的范围过于狭窄，忽略了劳务派遣和非全日制用工之外其他庞大的非典型劳动者群体的权益保护，造成对非典型劳动者的歧视。此外，目前关于劳动者层级结构的研究将目光局限于劳动法意义上劳动者的内部分层及其标准，忽视了其他非典型劳动者群体的内部分层问题。基于上述种种缺陷，须对劳动者分层保护主体进行补充和拓展。

  2.劳动者分层标准不科学

  学者们从职权、社会地位、经济收入、劳动关系等标准探讨劳动者分层的划分依据。劳动者应以何种标准进行层级划分是劳动者分层保护研究的重点，标准本身的界定和判断是否科学合理则是应当首先要解决的问题。以“经理”这种职业为例，在汉语词典中，经理通常指的是商店、企业、饭店等组织的经营管理者，其主要职责是经营与管理。但是，经理的职责和权限与经济组织个体差异密切相关。如上市公司的总经理与银行的大堂经理所管理的内容、权限无法相提并论。由此可见，同一职业因其所处组织的不同，其职责和权利的划分会有天壤之别，这种以职权作为分层的依据是否科学值得商榷。非典型劳动者分层的其他标准，如收入、知识等单一标准也存在科学性和合理性的争议。毋庸置疑，任何关于人的分类都应当有充分而理性的基础，否则立足于分类的差别对待就会导致制度化的不平等[5]。科学合理的劳动者分层标准至少应当满足以下几点。一是分层标准应当有助于劳动法调整目标的实现;二是分层标准应当将不同层级劳动者的差异性体现出来，为在劳动法律规范框架内平衡、协调劳动者和用人单位双方的利益奠定基础，如劳动者的权利诉求、维权能力的差异。现有单一的职业、收入、知识等劳动者分层的标准本身具有不确定性和模糊性，缺乏可操作性，不利于劳动者的科学分类，进而难以有效指导立法实践，推动法制进步[5]。

三、融合与完善：劳动法保护主体范围拓展和分层保护思想的实现

  平等是法律永恒的话题。人与人之间存在天然的差别，而社会机制将这种差别放大为群体性的不平等。劳动者群体内部的分层已是既定的社会现实，直面此种差别与不平等，研究其类型化问题并尝试在法律制度层面作差异化安排，方可期待实现劳动者之间的实质平等。

  (一)主体融合：将非典型劳动者纳入劳动法保护的主体范畴

  1.明确非典型劳动者亦是应受劳动法保护的对象

  具有劳动者身份是获得劳动法律规范保护的条件。非典型劳动者是否应属于劳动法意义上的劳动者在学界存在诸多争议，厘清思路乃是当务之急。从属性是传统劳动关系判定的基础，劳动关系虽然建立在双方当事人平等、自愿的基础上，但是劳动者对用人单位具有从属性是劳动关系区别于民事关系的关键因素。从属性的内涵通常被界定为“人格从属性”和“经济从属性”，前者强调用人单位对劳动者工作的控制和惩戒的权利，后者主要是指劳动者被纳入用人单位的生产组织结构中，其为了用人单位而劳动，并非为了自己从事经营。就人格从属性而言，非典型劳动关系中的工作时间和工作地点相较典型劳动关系显得更为灵活与自由，用人单位可能不会对劳动过程实施全程、强有力的控制。非典型劳动可能建立双重或多重劳动关系，劳动者可能同时或接续从属于不同雇主或企业，接受多个用工主体指示，用人单位对非典型劳动者的指挥监督权受到一定程度的弱化。就经济从属性而言，非典型劳动关系中存在部分生产资料由劳动者自己提供的情形，也存在劳动者按月上交一定费用给用人单位，剩余经济收入由自己所得的情形。再如，在劳动者同时从事多份兼职的情形下，每一份收入对于劳动者而言，其经济属性在一定程度上被分散了。

  非典型劳动者的从属性呈现不同程度弱化的特征，但是其作为劳动者的共性是不可忽视的，即相对于用人单位而言的弱势性，仍然具体表现为劳动者对用人单位的从属性。首先，用人单位对于非典型劳动者的工作过程有着较强的控制性，不仅为其安排工作任务，还可以通过信息化手段对工作进行监督，也可以通过终止合同、绩效工资等方式，控制非典型劳动者的工作质量。其次，非典型劳动者实质上也参与并融入用人单位的生产组织结构中，成为重要的组成部分。例如，非典型劳动者在工作过程中利用了用人单位的商标和名称，使客户难以辨别其身份。再次，非典型劳动者还受到用人单位需求变动的影响。用人单位有权根据市场需求的变化在一定范围内调整劳动者的工作内容，具有管理与被管理关系的特征。总之，非典型劳动者与用人单位之间同样处于实质上的不平等地位，但其在工作时间、用工方式、工作地点等方面具有更为灵活的特征，从而引起非典型劳动者从属性弱化的现象。但是，非典型劳动者在收入来源上，仍对用人单位具有较强的依赖性，其劳动关系从属性的本质不足以被灵活性改变。与典型劳动关系相比，非典型劳动关系存在一定的特殊性，但也是劳动关系的形式之一，其本质上是相同的，只是在具体的表现形式上存在差别而已。可见，非典型劳动者亦是劳动者，也应受到劳动法的保护。亟须修改《劳动法》第2条之规定，对劳动者内涵作出具体而明确的规定，本着有利于非典型劳动者身份认定的原则，总结出典型劳动者和非典型劳动者的共性，为非典型劳动者的劳动法保护奠定基础。本文尝试对劳动者的概念作出如下界定：劳动者是具有劳动权利能力和行为能力，与用人单位建立劳动关系的自然人。此处的劳动关系即劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。

  2.亟须解决非典型劳动者身份识别困难问题

  非典型劳动形式多样，理论界争议颇多，尚无定论，非典型劳动者的身份识别存在一定困难，而《劳动合同法》只将劳务派遣和非全日制用工两种非典型用工形式纳入调整范围，这主要是由两方面原因造成的。一是因为非典型劳动关系的独特性。在非典型劳动关系中，劳动者和用人单位关系的纽带较为灵活松散，判断劳动关系的根本标准——从属性出现弱化，合作性特征凸显，有别于典型劳动关系的管理与被管理关系。二是实践中存在用人单位有意为之的隐蔽雇佣关系。隐蔽雇佣关系有两种常见的形式，其一是用民事关系掩盖劳动关系，其二是用非典型劳动关系掩盖典型劳动关系。于前者，用人单位在形式上以劳务合同与劳动者建立劳务关系，却按照劳动关系的实质使用劳动者，形成契约劳动的特殊问题;于后者，我国实践中突出表现为将本应以典型劳动形式存在的工作岗位采用劳务派遣的形式。由此观之，劳动者身份的识别实际包含两个方面的内容，即是否属于劳动者以及属于何种劳动者。不过，是否属于劳动者的识别是更为重要的前提性问题，舍此身份则劳动者无从享受劳动法的特殊保护。在此基础上，需要明确劳动者身份识别的具体标准。在立法中对劳动者下定义是一种最直截了当的方式，用高度抽象的方式概括出劳动者的本质特征，并利用这个抽象标准认定实践中的劳动者。如德国法和日本法就对劳动者的概念做出了界定，所采用的核心标准是从属性，只是对于从属性有不同的解释，德国法采用人身依赖性的标准，而日本法采用人身依赖性和经济依赖性的复合标准。

  另一种方式是在实践中通过总结确立一套有针对性的识别标准。在这套识别标准中，各项指标具体而明确，这种方式被英美法系国家采用。在我国，劳动立法中并未对劳动者做出统一明确的定义，《劳动法》和《劳动合同法》都采取了列举用人单位间接表明劳动者范围的方法，司法实践中也并未发展出一套明确系统的劳动者认定标准。长久以来，劳动法学界的通说是以从属性作为劳动者身份识别的根本标准。本文认为不应完全依赖单一的从属性标准，因为劳动关系非典型化的趋势越来越明显，单一的从属性标准难以囊括劳动关系出现的新特征。建议摒弃固守某一标准，确立一套新的包含众多因素的标准体系，同时将非典型劳动作为重点的考虑因素。事实上，典型劳动者的认定不存在困难，主要问题在于非典型劳动者的身份识别。要冲破非典型劳动模糊性的迷雾，透过现象和名义，从本质来识别提供劳动的人是否为劳动法意义上的劳动者。我国《劳动法》并没有规定具体劳动关系的认定标准，司法实践中一直参考的是《关于确立劳动关系有关事项的通知》。当前，一方面需要将劳动者的认定和识别标准条款增加到劳动法的具体法律条文中;另一方面，对于劳动者的定义仍应以从属性为中心，在这一中心标准的基础上，在实践中发展出更具有可操作性的具体指标体系，用以作为对从属性的解释。劳动者概念的重新界定，需要将抽象标准和实务标准有机结合，具体运用时侧重非典型劳动的实质。具体而言，参考因素如下。第一，基于人格从属性应考虑的因素有：(1)劳动者在工作过程中是否有拒绝劳动任务的权利;(2)劳动者是否必须完全遵守工作规则和管理制度;(3)用人单位是否有对劳动者的劳动过程、方式和任务指挥命令的权力;(4)劳动者的工作时间、周期、地点是否具有相对固定性或稳定性;(5)用人单位是否有对劳动过程和劳动成果监督考核的权力;(6)工作任务中的劳动者是否具有可被替代性;(7)用人单位是否有根据企业制定的工作制度进行惩罚的权力并且劳动者必须无条件接受企业的惩罚;(8)用人单位是否有权禁止劳动者与其他用工主体建立劳动关系。第二，基于经济从属性应考虑的因素有：(1)劳动者的劳动成果是否全部或绝大部分由自己经营所得;(2)劳动报酬的计算依据、支付周期和支付方式;(3)用人单位和劳动者在用工关系中各自的风险负担程度;(4)用人单位对劳动者技能的依赖程度;(5)劳动者从某一用人单位获得的劳动收入占个人经济收入的比例;(6)用人单位是否为劳动者缴纳社会保险、各种税收或者为其购买了补充商业保险来分担用工风险。以上所述参考因素在具体劳动关系认定中无需全部具备，以避免对劳动关系认定的僵化和教条化。但是，也不能仅凭单一因素就否认或承认劳动关系的存在，应始终坚持综合性标准，结合多种参考因素认定劳动关系。

  (二)标准优化：确立综合性的评判标准作为劳动者分层的依据

  解决了非典型劳动者的身份认定之后，在劳动者分层保护的视域下，纳入了非典型劳动者的分层标准应如何确定，以及非典型劳动者的法律保护如何与其层级相适应都是必须关注的问题。由于非典型劳动的从属性弱化的特征，为充分发挥其灵活性的特点，不能苛求也不应该让劳动法对非典型劳动者与典型劳动者给予完全相同的保护。

  前已述及，目前学术界对于劳动者分层标准的探讨局限于典型劳动者内部的分层，而非典型劳动者纳入劳动者的范畴之后，应如何针对这个被扩大了外延的劳动者进行分层，以及如何制定分层标准的问题，笔者认为应当注意两个方面。一是在选择劳动者分层标准的时候，要着重考虑非典型劳动者的复杂性。有学者对非典型劳动者内部的分类也做了相应的研究，如根据非典型劳动者从属性强弱的不同，将其分为一般的非典型劳动者和特殊的非典型劳动者。对于一般的非典型劳动者而言，如劳务派遣和非全日制用工，具有从属性的指示性特征，可以完全纳入劳动法保护，充分享受从属性劳动者的基本权利。与一般的非典型劳动者相比，特殊的非典型劳动者对雇主的从属性较弱，但依然存在收入来源的依赖性，实质上需要一定程度的劳动立法保护。一些发达国家的劳动立法赋予了这类主体部分劳动权利，如德国的类似雇员主体。这类非典型劳动者并不具备完整的劳动法意义上的“劳动者”身份，其与雇主的用工关系介于劳动关系与劳务关系之间，因而具有类似劳动关系的性质[10]。此种分类方式有较强的参考意义，有助于对各种具体的非典型劳动者从属性展开深入研究。二是建议劳动者的分层标准可采用综合性的标准体系。前面所提及的以收入、地位、知识等单一的标准对劳动者进行分层的体系因存在较明显的缺陷，难以令人信服。建议以从属性为基本标准，结合收入、社会地位、知识等其他辅助性指标，形成综合性的考查指标体系。其中，各项指标的权重由法官裁判时结合具体案件综合考量。

  (三)制度完善：建立健全分类规范与分层保护法律制度

  《劳动合同法》将劳务派遣和非全日制用工两种非典型劳动纳入调整范围，是立法对实践的尊重，也是为了满足劳动力市场弹性化的需要。总体上，《劳动合同法》对我国劳动关系格局的设计可以概括为：典型劳动关系为主，重点保障安全性;非典型劳动关系为辅，将未受劳动法调整的非典型劳动关系纳入进来加以规范。在采取统一规范模式的根本前提下，将非典型劳动关系纳入现有的主流规范体系，不应完全按照典型劳动的标准对非典型劳动进行改造，使其彻底丧失个性而失去存在的特殊意义。具体的制度设计层面应坚持具体问题具体分析，如部分适用于典型劳动关系的规范，经过修正后可适用于非典型劳动关系;一些完全无法适用于非典型劳动关系的规范，可制定特殊的规则。总之，在坚持统一规范模式的基础上，可以建立相对独立的非典型劳动关系法律规范体系[11]。就非典型劳动者法律保护而言，要注意以下两点。

  其一，对劳动基准做出适应性调整。劳动基准是劳动法为保护劳动者所设定的关于劳动条件的强制性标准，是保护劳动者的基本武器。我国现有的劳动基准体系主要是针对典型劳动关系设计的，对于非典型劳动关系存在一定的适用障碍，必须做出一些适应性修正。在对非典型劳动适用劳动基准时，关系劳动者基本人权的劳动基准应完全适用，同时针对非典型劳动的特殊性可以做灵活规定，如可设定多层次和灵活性的最低工资标准。

  其二，适时制定适合其需要的社会保障制度。社会保障向来被称为“市场经济的后院”，在劳动者分层的背景下社会保障制度尤显重要。非典型劳动由于自身的弱势对社会保障的需求更为迫切。我国非典型劳动者社会保障可从以下几个方面完善：一是明确非典型劳动者社会保障权的指导思想，为非典型劳动者设计适合其需要的社会保障制度。二是确立广覆盖、重基础保障的目标定位。应尽可能将各种非典型劳动者纳入社会保障的范围。就保障水平而言，应以保障非典型劳动者的基本生存需要为基准，根据经济发展的水平逐步提高。三是选择合理的保障模式。建议确立一套适合非典型劳动者特点且成本小的社会保障模式，满足非典型劳动者社会保障的灵活性需求。

四、结语

  将非典型劳动者纳入劳动者分层保护主体范畴，对其提供差异化、针对性的保护是目前解决非典型劳动者法律保护不足的较为可行的路径。本文的研究仅论证了一种可能的思路，以期为扩大我国《劳动法》的调整范围以及修改、完善《劳动法》《劳动合同法》奠定理论基础。关于劳动者概念的重塑、劳动者的类型化标准和非典型劳动者法律保护制度的具体安排，仍有待进一步研究。

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