摘   要：新就业形态不完全劳动关系的法律适用是当下实现新就业形态劳动者权益维护的关键一环。不完全劳动关系是一种处于类型过渡中的用工关系类型，而不是可以用构成要件确定的用工关系形态，不同于其他国家的“类劳动关系”，其引入是类型（Typ）方法运用的结果。只有在类型序列中通过与标杆的比较才可以准确理解不完全劳动关系的内涵并对其进行法律适用。在现行法体系中，不完全劳动关系应归于民事关系范畴，基于其与劳动关系的一些相似性，对其可以进行一定的劳动法适用，但这些适用都需要主张方承担论证义务。不完全劳动关系可以适用民法中的保护性规则以及现行其他法中以劳动中的人的保护为目的的规则。根据《民法典》第467条，不完全劳动关系还可以参照适用《劳动法》《劳动合同法》中关于劳动合同的规定以及劳动基准的规定。在参照适用过程中应拆分规则群而适用，遵循相似性比较的要求，运用类型思维和价值评价思维并根据新就业形态特点对相关规则进行必要修正。根据不完全劳动关系是否具备人格依附性，对劳动法的适用还存在原则和例外的差异。

关键词：新就业形态；不完全劳动关系；劳动者权益保障；法律适用

长期以来对我国劳动法律制度的诟病在于采取了“非黑即白”“全有全无”的制度模式，即符合劳动关系认定标准的构成劳动关系，劳动法的规则全部予以适用，对劳动者进行全面保护；不符合劳动关系认定标准的构成民事关系，劳动法的规则都不能适用，劳动者得不到劳动法的任何保护。在多年讨论的基础上，为了解决新就业形态劳动者劳动权益保障问题，2021年八部门发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《意见》）在劳动关系和民事用工之外，引入了“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理”的用工形态（本文简称“不完全劳动关系”），并在文件第二部分推动将一些劳动法规则适用于该不完全劳动关系，从而在政策层面打破了上述“全有全无”的模式，为维护新就业形态劳动者劳动权益设计了一个新的框架，在一定程度上也指明了未来发展方向。但不完全劳动关系的政策安排如何在制度上落地，以便为这类用工关系中当事人之间的具体权利和义务配置以及争议解决提供法律依据，从目前来看，尚未得到解决。实践中，裁判机关面临的最棘手问题是现行法律中并无不完全劳动关系的规定，案件似乎无法依法裁判。由此引发的结果是，当前鲜见司法机关作出涉及不完全劳动关系的裁判。在此背景下，一种非常重要的观点将希望寄托于立法，期待尽快完成不完全劳动关系立法以解决这一问题。且不论在本届人大立法规划中新就业形态领域立法仅位于第三档立法规划，即“立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证的立法项目”，“经研究论证，条件成熟时，可以安排审议”；即使现在开始立法，法律出台前的不完全劳动关系案件要如何解决？故此，当下我们首先需要探究的是，可否通过对现行法的解释和适用来解决该问题？而对这一问题的回答，在根本上取决于对不完全劳动关系的定性。有鉴于此，本文以不完全劳动关系的定性为出发点，讨论其法律适用问题，希望对该问题的解决有所裨益。

一、不完全劳动关系作为方法论

 （一）不完全劳动关系不是可以用构成要件描述的用工关系形态

     在对不完全劳动关系进行理论解读的过程中，在最形象的意义上，其被称为新就业形态用工关系调整的“三分法”或者用工关系的“一分为三”。关于这里的“三”，最简单且广为接受的逻辑是，不完全劳动关系是与劳动关系、民事关系并列的一种用工关系，在制度和规范层面像劳动关系一样，可以用构成要件识别并赋予确定的法律后果，主张应“为‘第三类劳动’单独立法，建构独立的保障体系”，以“形成‘从属劳动—准从属劳动—独立劳动’三类劳动权益保障构成完整的社会保障体系”。上述思路不失清晰，而且政策性文件将不完全劳动关系与劳动关系和民事用工相并列的行文方式也给这种认识提供了支撑。在这种认识指引下，理论和实践中的一种研究思路就是寻求不完全劳动关系的认定标准，追求对不完全劳动关系进行构成要件构建并进而安排统一的法律后果。但不完全劳动关系是一个可以与劳动关系在制度构成上并列且可以用构成要件描述的用工关系形态吗？对此存有的疑惑有以下三个方面。

     其一，在逻辑上，如果以一个标准来分类就只能形成两个类型，如果用两个标准来分类就会形成四个类型。故此，严格按照构成要件来区分，只会一分为二或者一分为四，而不可能一分为三。

     其二，不完全劳动关系所涵盖的是“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理”的用工现象，在逻辑上，如果以劳动关系认定标准——主体适合+人格、组织、经济依附性——为坐标进行否定性评价，其可以涵盖主体不适格引发的不符合劳动关系认定标准的用工关系、缺乏人格从属性的用工关系、缺乏组织从属性的用工关系、缺乏经济从属性的用工关系，从这个角度看，其不应是一种用工关系，而应是一类构成要件具有差异性的用工关系。

     其三，在行文逻辑上可以发现所谓的民事用工，也即“个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等”不是一种与劳动关系在技术方法上可以并列的用工方式，其是一类民事关系，而不是一种民事关系。个人自主经营的，与平台之间的关系可以是委托、承揽、劳务、服务等民事合同类型，故而不存在统一构成要件，也不存在统一的法律后果，对此，《意见》也只是说“按照民事法律调整双方的权利义务”。按照这一逻辑，不完全劳动关系不是一种用工关系而是一类用工关系，既没有统一构成要件，也没有统一法律后果。

     要深入认识这一问题必须正确区分事实和规范两个层面。社会事实和法律关系并不具有必然的对应性。基于特定政策目标，政策文件可以将类似的社会事实放在一起讨论并分为不同的类别，但是这些不同类别的社会事实在法律制度层面上未必一定要构建为同样结构的法律关系。可能的选择是，有些社会事实能构建统一的构成要件和法律后果，则形成统一构成要件和法律后果；有些社会事实无法构建统一的构成要件和法律后果，但可以分类处理，则法律对此进行分类构建构成要件和法律后果；还有些社会事实无法或者被认为没必要构建构成要件和法律效果，则需要特别的法律技术解决对其调整的问题，例如混合合同、无名合同的法律技术。用工关系法律调整也应遵循这一规律。

     对于劳动关系这种用工方式，经过长期的积累人们逐渐形成了相对稳定的认识，对其构建起适格主体+依附性劳动为核心的构成要件并赋予统一的法律后果；对民事用工这种用工方式，基于当事人所关注和追求的利益不同以及行为方式差异，人们将其构建成不同法律关系类型并赋予不同的法律后果；对于不完全劳动关系这种用工方式，采取那种技术路径，是统一构成要件还是分类处理，还是采用其他特殊的技术路径，这取决于技术上的可能性和目的论上的必要性。

     从解决问题的实践来看，平台用工方式差异非常大，用工管理模式也千差万别并不断创新，很难用统一的构成要件对其进行确定的限制。提炼明确的构成要件对不完全劳动关系进行限定，往往会导致新的僵化。故此，相对于纷繁复杂的用工世界，以构成要件方式构建的“一分为三”模式还远远不够。就不完全劳动关系而言，从目的论角度看，其所要解决的是不符合劳动关系认定标准、并不是完全自由劳动的各种用工现象，是在纯而又纯的依附性劳动、纯而又纯的自由用工之间，引入了具有一定劳动管理又未满足劳动关系认定标准的用工关系类型，打破非此即彼的法律调整模式。因此，应从这一目的出发进行制度路径选择。

     （二）不完全劳动关系不同于类劳动关系

     在关于不完全劳动关系的讨论中，经常被提及、也经常被论证以支撑用工关系“一分为三”说法的是，以德国为代表的国家在劳动关系用工和民事劳务关系之外，还存在“类劳动关系”或“类劳动者（arbeitnehmerhnlichen Personen）”的概念。在很多论述中，所谓的一分为三其实指的就是类劳动者的引入。德国劳动法中的类劳动者是指不具有人格依附性，“因基于雇佣或者承揽合同主要为特定人工作而具有经济依附性和与劳动者类似的社会保护需要的人，该人亲自或主要不是靠自有劳动者的协作完成所承担的劳动给付”。对类劳动者认定来说，核心标准是经济依附性和社会保护需要，其中经济依附是指“雇员依赖于利用他的劳动力以及源于为合同伙伴工作获得的收入来保障其生存基础”。社会保护需要则通过排除法来确定，“如果劳动者可以自主决定其劳动投入的范围和过程，以及拥有大量收入机会或者其他保障其生存的收入，则排除社会保护需要”。

     与德国法上的类劳动者不同的是，在《意见》中，我国的不完全劳动关系采纳的是管理标准而不是经济依附性标准，也就是有劳动管理但不构成劳动关系的情形。从当前新就业形态用工的实践来看，是否收入来源比较单一并不是决定构成不完全劳动关系的考量因素；相反，现行政策明确要求“不得违法限制劳动者在多平台就业”，在多平台就业情况下，相对于任何一个平台来说，劳动者都不具有经济上的依附性。从这一角度来看，不完全劳动关系与德国式的类劳动关系存在实质性制度差异，其涵盖的对象一方面比类劳动关系要宽，没有经济依附性的劳动力提供者也可能构成不完全劳动关系；另一方面要比类劳动关系窄，具有经济依附性的劳动力提供者，如果没有劳动管理的话，也不构成不完全劳动关系。故此，不能简单地将我国的不完全劳动关系与德国类劳动者等同，以其他国家的“经验”理解我国的政策。以经济依附性的类劳动者改造我国的不完全劳动关系，会导致大量政策希望保护的新业态劳动者无法纳入保护范围。

     需要注意的是，尽管有上述范畴差异，德国劳动法上的类劳动者制度作为在劳动关系之外保护劳动力提供者的安排，其所采纳的一些法律技术却值得我们在解决新就业形态劳动者问题时予以思考。其一，独立劳动者如果出现了经济依附，无法充分开展市场竞争，则其也有法律保护的需要，形成劳动关系和传统独立劳动者之外可以适用一些劳动法保护的特殊状态。其二，类劳动者的范畴不是铁板一块，立法不对其进行确定构成要件式的构建，其范畴需要裁判者在个案中经过综合考量各种因素来确定。在实践探索过程中，一些成熟而典型的类劳动者，如对于家内劳动者，被进行了专门立法。其三，类劳动者的一般法律效果通过个别劳动立法一一赋予，作为例外存在。目前比较重要的仅有适用劳动法院法、带薪休假、集体协商等。特定类劳动者的权益通过特定类劳动者的专门立法条款明确。

     （三）不完全劳动关系作为类型方法的运用

     以上分析可以说明，我国的不完全劳动关系不是一种可以用构成要件确定的用工关系，统一的构成要件或者分类式的构成要件在当前都无法完成。在此背景下，从其引入的目的出发，打破全有全无的模式，需要引入类型方法以解释这种现象，并在混沌中实现有序。诚如平台用工所展示的那样，这个领域的用工方式非常多样化，而且制度创新飞快。与这种多样化的用工方式和制度创新相比，法律的概念和规范永远是不充分的。“立法者通过一个法定的规制原型总是只能把握实践中具有或大或小覆盖范围的特定合同类型的通常情况，而不能全面调整所有（合同）变种的细节。当人们认为个案中的公正问题可以通过找到正确的法定合同原型（承揽、买卖等），并从这些规则中机械地导出裁决而解决时，其只是沉迷于幻象之中。”而消解社会生活的多样性与法律规范以及概念的有限性之间紧张关系的方法之一，就是类型（Typ）方法。

     按照类型方法，在范畴形成上，一些法律关系或者范畴不是通过确定的构成要件或者要素，而是通过对常素的评估来确定的。“作为其标志的特征至少部分是可以不同强度出现的，直至在某种程度上可能会交替出现。具有决定性的是源自于法定或合同约定规则的整体形象（Gesamtbild）,该总体形象引致辨识出特定主导视角。”通过常素评价出来的类型相互之间具有流动性，“类型概念如色卡上的颜色一样通过模糊边界互相交融”。这种流动性为从一种类型向另外一种类型过渡提供了可能。“一个类型在其个别表现形式上可能具有不同特征，可能经历不同变换，甚至在极端情况下可能通过减少一个特征、极力强调另外一个特征或者接受一个新特征而转换成另外一个类型。”以类型方法构建的范畴与生活具有极大的贴近性，但因此也有很大的不确定性。为了解决该问题，类型方法强调类型序列和标杆（里程碑），也就是将类型放置于序列中以认识各个类型的范畴本质，通过与标杆的比对确定具体范畴的内涵，“在序列中，人们选取某种特别鲜明的、纯粹的或经典的现象，无论它是极端形式或者反过来是平均形式，以用其来评价其他现象”。按照这种方法，“法律中规定的合同形式只是纯粹的合同形式，被理解为类型序列的终点”。“在法律规定的大部分特定合同关系的纯粹形式之间还可以按序列归入过渡形式。”对类型方法而言，在法律效果上，标杆之外的范畴，尤其是类型过渡形式的法律适用需要采纳分解式、评价式、探究立法目的和事物本质式等方法，也就是通过其与标杆形态的法律构成和后果的比较发现共同点，进而将标杆中符合该过渡形态本质的规则适用其中。

     对于新就业形态领域的法律关系，劳动关系、民事关系、不完全劳动关系都是在类型序列中展开的现象。典型劳动关系和典型民事用工作为标杆以构成要件的方式构建形成调整劳动关系和民事独立劳动的规则群，而不完全劳动关系则是类型过渡现象。对这种类型过渡现象，通过对典型形态包含规则的分解式、评价式、探究立法目的和事物本质式等方法来完成法律适用。

二、不完全劳动关系法律适用的逻辑结构

     按照类型方法，不完全劳动关系是类型序列中类型过渡的一种形态。对这种用工形态的法律调整并非一定要以立法的方式进行，通过对标杆规则群的运用也可以解决问题。为了上述分解式、评价式、探究立法目的和事物本质式法律适用成为可能，应首先澄清这种法律适用的基本起点。

  （一）不完全劳动关系法律适用的出发点之争

     尽管现行政策引入了不完全劳动关系，但现行法并无制度性安排。以现行法为前提进行制度适用，在非此即彼的现行规范世界里，首先需要回答一个作为出发点的问题：不完全劳动关系在本质上应归入现行法中的劳动关系还是非劳动关系范畴？或者其应当以劳动关系还是民事关系为起点进行规则适用？对于该问题，当前理论和实践中存在两种对立的观点。有观点认为，不完全劳动关系就是劳动关系。这种观点围绕不完全劳动关系中需要签订的协议展开讨论，提出“这个书面协议究竟是什么性质的合同，是劳动合同还是民事合同，文件没有明确界定。但结合上文，这是一种‘企业对劳动者进行劳动管理’的合同，那当然是‘劳动合同’，或者有关‘劳动的合同’，而不可能是民事合同或者劳务合同，因为这两种合同都不是“企业对劳动者进行劳动管理”的合同”。另外一种观点则持完全相反的意见，认为不完全劳动关系具有特殊民事劳务关系属性，并以民事关系为基础讨论不完全劳动关系的法律适用，提出了“民法做加法”的思路。

     对这一问题的回答具有实体和程序法两方面的意义。从实体法来看，其涉及论证负担的承担问题。如果在渐变序列中不完全劳动关系归于劳动关系范畴，则其原则上就应当适用劳动法的规定，只是因为存在一定特殊性而需要例外处理，不适用劳动法需要专门论证；如果其原则上就不是劳动关系而是民事关系，则适用劳动法的规定就需要承担论证义务。这一立场之争对程序法适用更有价值。我国当前建立的是劳动争议和民事争议并行的争议处理体制。实体法可以进行法的组合适用，能够缓解采用某个出发点带来的极端化现象，但程序法却不存在混合适用问题。如果不完全劳动关系的出发点是民事关系，则其原则上不进入劳动争议处理体制，相反则应进入劳动争议处理体制。

  （二）不完全劳动关系在现行法中只能归入民事关系

     笔者认为，不完全劳动关系不应属于劳动关系的范畴，不应以劳动关系为出发点进行制度适用。主要理由在于以下三方面。

     其一，现行法建立的是一种严格的典型劳动关系和非劳动关系的规范模式，在这种模式中，典型劳动关系具有严格的构成要件，典型劳动关系之外的用工关系都被认为不是劳动关系而纳入民事关系之中。以该模式为出发点，则不论是主体还是依附性方面存在问题导致的“不完全符合确立劳动关系情形”，都将无法纳入劳动关系的范畴。不完全劳动关系在现行制度体系中只能纳入民事关系范畴。

     其二，将不完全劳动关系纳入民事关系范畴也是政策选择问题。长期以来，劳动领域裁判的一个基本思路是防止劳动关系扩大化。2022年《最高人民法院关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》（法发〔2022〕36号）重申在新就业形态领域劳动关系要“依法审慎予以认定”。以劳动关系为起点对不完全劳动关系进行法律适用，意味着原则上其是劳动关系，但因为用工方式的特殊性排除一些规则的运用，这在本质上已经是劳动关系的扩大化。

     其三，这一结论还得到现行政策用语和体例的支撑。在《意见》中，不完全劳动关系被表述为“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理”的用工方式，根据该表述，不完全劳动关系在本质上是不符合劳动关系认定标准的。反过来，有一定的劳动管理也并不能就构成劳动关系，在民事用工中也可能出现劳动管理。另外，从《意见》的行文来看，其在第二部分列举了一些新就业形态劳动者应得到保障的劳动权益，对该类劳动者进行了赋权。如果不完全劳动关系中的劳动者形成的就是劳动关系，则不应当是赋权模式，而应当是排除某些不适合数字时代用工实际的权利的技术。

     在不完全劳动关系不符合劳动关系认定标准、不是劳动关系的前提下，其法律适用的逻辑是，作为一种民事关系，因为其中出现了劳动管理，根据管理的不同程度加载一定劳动法上的权利。这种例外性的每一项权利的加载都需要专门的论证。同时在程序法上，除非我国《劳动争议调解仲裁法》修正适用范围，否则涉及不完全劳动关系的争议应直接进入民事诉讼程序。

     （三）原则与例外：不完全劳动关系的再分类

     不完全劳动关系处于劳动关系之外，不是劳动关系，同时处于向典型民事关系过渡的过程中。在这一过渡过程中，其与劳动关系的共性会不断下降，与民事关系的共性则会不断提升，最终完成类型过渡。为了防止裁判者在类型过渡地带过大的裁量权，可以按照不完全劳动关系与劳动关系共性多少的程度进一步对该用工关系进行分类，形成原则上适用劳动法规范和原则上不适用劳动法规范两种类型。具体而言，不完全劳动关系是以劳动关系的认定标准为参照进行否定性评价，同时对民事用工关系通过“劳动管理”这一指标进行排除后形成的一种过渡性的用工形态。不满足劳动关系认定的任一要求都可能构成不完全劳动关系。而按照现行的理论和实践，认定劳动关系的标准是主体适格+人格依附、经济依附和组织依附。在这些标准中，人格依附是劳动法进行劳动保护的根本所在，如果缺乏人格依附，则劳动法保护的实质性基础就不存在，此时尽管主体适格，存在经济依附和组织依附，也原则上不能适用劳动法的规定。德国的类劳动者就是一种有经济依附但无人格依附进而原则上不能适用劳动法律的用工关系。这种不完全劳动关系靠近典型民事关系的标杆，法律适用的逻辑是给自由用工的规则做加法，原则上适用民事法的规定，有法律规定或特殊保护需要时加载劳动权益。本文称这种不完全劳动关系为不具有人格依附性的不完全劳动关系。反过来，如果人格依附性存在，但组织依附、经济依附和主体适格标准缺失，则劳动关系的本质性因素还在，不完全劳动关系靠近典型劳动关系的标杆，此时给劳动关系做减法，原则上适用劳动法的规定，有法律特殊规定或者豁免规则时免去适用特定劳动法规则。本文称这种不完全劳动关系为具有人格依附性的不完全劳动关系。

三、不完全劳动关系法律适用的规则类型

     不完全劳动关系作为民事关系，当事人之间的权利和义务首先按照协议约定来处理，这一点无须赘述。对其法律适用需要讨论的是合同未约定、约定不明确以及约定的限制问题。按照上述关于不完全劳动关系的定性及其法律适用逻辑的分析，对不完全劳动关系可以适用民法中的保护性规则、劳动中人的保护的一般规则以及一些劳动法律上的保护规则。

 （一）民法中的保护性规则

     劳动用工领域适用民事法规则，长期以来存在两方面障碍：其一，劳动者问题被认为是劳动法的问题。人们习惯于从劳动法中寻找劳动者保护的规则而不考虑市场经济的一般法律。其二，人们假设民事法是平等主体之间的法律，充满了自由和自治，不存在什么保护性规范。上述障碍导致新就业形态治理过程中民事法的功能经常被忽视。但实际上，其一，民法是市场配置资源的基础性法律。“民法是民事领域的基础性、综合性法律，它规范各类民事主体的各类人身和财产关系，涉及社会和经济生活的方方面面，被称为社会生活的百科全书。”市场配置劳动力资源的法律适用无法绕开民事法律而完成。其二，如前文所述，不完全劳动关系本身就是一个民事关系，对民事法的适用是其基本出发点。其三，随着民法社会化运动的进行，现代民事法也包含弱者保护的规则。故此，就不完全劳动关系的法律适用而言，民事法中的如下规则群应得到适用，这些规则对于新就业形态劳动者权益维护意义重大。

     首先，格式条款（合同）规则。在新就业形态领域，劳动者与平台通过输入基本信息和不断点击确认按钮完成签约，这是一种非常典型的格式合同或者所谓的数字时代的“点击”合同。因此，在新就业形态领域当事人之间首先需要考虑的是《民法典》第 496、497、498 条对格式合同设置的合理确定条款内容义务、提示说明义务以及无效规则和不利解释规则等的运用。在格式合同领域，不是劳动者点击确认，该规则就一定对劳动者具有约束力，而是必须经过格式条款规则的控制。需要注意的是，近两年来，人力资源和社会保障部门加大了对新就业形态领域签约等行为的行政指导力度，先后颁布了《新就业形态劳动者劳动合同和书面协议订立指引（试行）》（人社厅发2023［6］号）等文件。这些协议指引是主管部门征求各方意见、衡量各方利益后推荐使用的文本，应推定其内容具有合理性。在此前提下，在对格式合同条款进行合理性审查时，如“点击”订立的合同条款与人社部推荐使用的新就业形态劳动者劳动合同和书面协议不一致，可以考虑作为缺失合理性的初步证据，由平台企业等通过举证证明不一致的合理性。

     其次，个人信息保护规则。新就业形态用工的基本特点是通过互联网平台进行用工管理，其重要依托就是信息，通过对海量劳动者和消费者信息的处理，平台实现对劳动力资源的配置以及对劳动者行为的控制。在此技术前提下，从劳动者保护角度出发，也应考虑《个人信息保护法》的运用，限制平台超越必要限度对劳动者进行数据收集、数据处理，引入劳动者的拒绝自动化决策的权利。在平台企业违法收集、处理劳动者个人信息的情况下，除承担民事、行政责任外，基于该违法收集的信息而作出的用工管理决策也不应当具有法律约束力。

     最后，其他保护性规则。从1900年德国民法典开始，学者们就呼吁“在民法典中加入一滴社会的油”，此后100多年，民法的社会化是重要发展趋势。作为21世纪的民法典，“加大对弱势合同当事人一方的保护”，也是我国民法典制定时的重要思路，这些保护性规则应得到适用，如《民法典》第1191条，该条不问用工关系的属性，限制了劳动者承担责任的前提，明确劳动者在劳动过程中给他人带来损害的，在用人单位承担责任后，只有在劳动者存在故意或者重大过失时才可以追偿。在平台用工领域，该条款对于平台劳动者权益维护具有重要意义。

  （二）劳动中人的保护的一般规则

     在现行法中，一些劳动中人的保护规则与劳动关系并没有联系，涉及的是劳动场景或者劳动过程中人的保护的一般性规则。这些规则自然可以适用于不完全劳动关系的当事人之间。这类规则比较典型的有《安全生产法》《职业病防治法》《就业促进法》以及特定主体的保护法和其他根据这些法律衍生出来的规则。2021年《安全生产法》修订后，在第4条第2款明确规定“平台经济等新兴行业、领域的生产经营单位应当根据本行业、领域的特点，建立健全并落实全员安全生产责任制，加强从业人员安全生产教育和培训，履行本法和其他法律、法规规定的有关安全生产义务”。该法适用于平台用工关系显然具有明确的法律依据。《职业病防治法》第2条第2款似乎要将其适用范围限于劳动关系项下的当事人之间，但该法第88条规定，“本法第2条规定的用人单位以外的单位，产生职业病危害的，其职业病防治活动可以参照本法执行”。同样，这一规定为突破劳动关系适用本法提供了依据。

     《就业促进法》解决的是就业过程中的问题，其适用从来不以劳动关系为前提。因此，该法规定的反就业歧视规则在不完全劳动关系领域应当得到适用。此外，《妇女权益保障法》等特殊群体劳动保护法律也基于同样的逻辑可以适用于平台用工领域的所有用工关系。

     需要特别讨论的是高温津贴规则。长期以来，有观点主张将高温津贴和劳动关系挂钩，认为其是劳动关系项下的权益，进而对不符合劳动关系情形的用工是否能够适用高温津贴规则存在不同意见。从高温津贴的制度依据《防暑降温措施管理办法》的规定来看，其上位法依据是《职业病防治法》《安全生产法》《劳动法》《工会法》等有关法律、行政法规，而这些法律的适用均不以劳动关系为前提。故此，高温津贴规则可以适用于不完全劳动关系中。

  （三）寻找“最相类似的合同”

     除上述民事法中的保护性规则和劳动中人的保护的一般规则外，从现行实证法的规定来看，不完全劳动关系尚可以适用一些劳动法规则。解决该问题，需要在实证法上架起一道民事关系可以适用劳动法律规范的通道。该通道就是《民法典》第467条。该条规定“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定”。根据此前不完全劳动关系是一种民事合同关系的论述，首先可以确定，本条可用以解决不完全劳动关系的法律适用问题。需要明确的是此处的“其他法律最相类似合同的规定”应当如何理解，是否涵盖《劳动法》或者《劳动合同法》规定的劳动合同，是否还涵盖其他劳动法规则。

     关于本条中“其他法律”涵盖什么，当前学界研究并不多。一般只提出“此处的‘其他法律最相类似合同的规定’是指法律，尤其是特别法的规定”。《劳动法》或者《劳动合同法》显然属于法律。在此前提下，需要讨论的是，按照现有学说，“民法典之所以设置参照适用条款，强调依据其性质参照适用，其首先强调的还是法律关系性质的相似性”。如果劳动合同与民事合同性质上不具有相似性，则上述劳动法律就失去了在不完全劳动关系领域参照适用的可能性。长期以来，我国劳动法学研究中劳动法和民法不属于同一法域，楚河汉界互不往来的思维根深蒂固，这成为通过《民法典》第467条对不完全劳动关系适用劳动法律规则最大的障碍。但实际上，劳动合同制度和民事合同制度一样，都是市场配置资源的手段。1995年《劳动法》的制定就是把劳动力市场改革成果变成立法条文，打破不同所有制企业和职工不同身份的界限，体现了公平竞争的市场经济原则。2008年制定《劳动合同法》时立法者再次强调，《劳动合同法》是在“建立与社会主义市场经济体制相适应的用人单位与劳动者双向选择的劳动用工制度，实现劳动资源的市场配置”。国内主流观点认为劳动合同遵循合同的一般规律和价值取向，甚至更进一步提出劳动法属于特别私法的观点。基于以上讨论，笔者认为在民事用工合同和劳动合同具有共同属性的前提下，根据《民法典》第467条，跨越劳动合同和民事合同的鸿沟进行法律适用并不存在理论和规则障碍。

     需要进一步讨论的是，“其他法律最相类似合同的规定”所指的仅仅是《劳动合同法》的规则，还是也包括劳动法中的其他强制性规定。关于劳动合同的规定首先指的是《劳动法》第三章以及《劳动合同法》中的规定。但在劳动关系协调领域，当事人享有的劳动合同自由始终受到劳动基准的限制和补充：劳动基准为劳动合同设置了底线性规则，在劳动合同约定不明或者未约定时，劳动基准发挥着补充性功能。类似于在普通合同领域，法律关于合同的规定显然包含法律的限制性规定和补充性规定，劳动合同领域也是如此。只是在劳动合同领域这些规则更多，具有单方强制色彩，且并不一定包含在《劳动合同法》中，而是规定在各种劳动基准单行法中。因此，“其他法律最相类似合同的规定”不仅包括《劳动合同法》的规定，也包括《劳动法》以及其他单行法中涉及劳动基准的规则。

四、“其他法律最相类似合同的规定”的具体确定

     根据以上讨论，“其他法律最相类似合同的规定”所涵盖的对象，包括《劳动合同法》《劳动法》中关于劳动合同的规定，也包括《劳动法》以及其他劳动基准法中关于劳动基准的规定。但作为适用对象并不意味着这些法律中包含的劳动合同规则都可以适用于不完全劳动关系，法条中包含的“参照适用”的表述为其具体适用指明了方向，本文关于不完全劳动关系分类的讨论以及类型的方法也是其具体适用时必须考虑的问题。

（一）参照适用劳动合同规定的一般要求

     结合参照适用的理论和类型方法，运用《民法典》第467条对劳动合同的规则进行参照适用，应遵循如下四个方面的基本要求。

     其一，拆分规则适用。参照适用是对劳动合同规则群的拆分适用，而不是对劳动合同规则的整体适用。在法律适用过程中，裁判者需要探究每个不完全劳动关系的构成特点以及每个劳动合同规则的立法目的和功能，作出符合特定不完全劳动关系特点的规范选择。这是因为，首先从参照适用的技术分类来看，《民法典》第467条的参照适用规则属于概况参照条款，也即“‘参照适用’性规范对于参照的范围作出了概括性的指引，并没有明确指出可以直接参照的规范对象”。在概况参照适用的情况下，被参照的是一个规范群而不是特定的规则，为此“裁判者必须进行审查，以确定哪些规范可以参照适用，哪些规范不可以参照适用，并非使该规范群中的所有规范都被参照适用”。其次，从类型方法来看，类型本身就是一种包含不同元素的范畴，拆分式法律适用是其基本的适用要求。“当人们遇到与立法者在规制相关合同类型本身时所预设的问题不同的问题时，总是需要问，如何根据相近的或上一级的规范整体所表现出来的基本判断来解决该问题。例如，（在一个案件中）不妨碍人们运用一个合同类型的时效规则，同时认为另一个合同类型的解除权却比较适合该案。”在很多情况下，“当一个合同总体来看属于法律规定的合同类型，但在个别方面却有与其强烈不同的特征，以至不能适用该相关规范时，则在个案中必须探寻，为此种类型的典型合同规定的规范是否适合本案中的合同”。

     其二，遵循相似性比较的要求。参照适用就其本质而言，是将法律后果适用于构成要件不同但类似的案件情形。所裁判案件的事实与规范本身构成要件的相似性决定了适用的可能性，“只有参照与被参照的情形包含共同的、相似性的要素，才能将法律规定情形的法律效果适用于法律未规定的情形，从而完成参照适用过程”。在不完全劳动关系对劳动合同规则适用的过程中，需要探究个案中不完全劳动关系的事实构成与具体劳动合同法规则构成要件的相似性，在欠缺相似性时，相关规则将失去参照可能性。例如，比较新就业形态用工方式和传统劳动合同用工方式会发现，平台用工协议体现为电子协议而不是传统的书面劳动合同规则，未签书面劳动合同的两倍工资规则在此就失去了适用前提条件；平台领域自由出入用工关系的用工方式排除了预告解除规则的运用，也排除了经济补偿制度适用的可能。

     其三，类型思维和价值评价思维的运用。“参照适用的核心工作是对事物性质作相似性判断并将之展示出来，这不是形式逻辑思维，而是类型思维和价值评价思维。”在参照适用过程中，要注意立法目的、案件事实整体所体现出来的事物本质以及法律的价值对上述拆分适用和相似性比较等的引领和校正作用。对此，首先，参照适用的过程要始终关注立法目的，“参照适用只有还原到立法目的中，才能被看出其适用是否有必要。为了追求参照适用所要达到的目的，在具体适用参照适用条款时，裁判者不仅要比较两个事实之间是否具有类似性，而且要考量立法者的立法目的，决定特定法条参照适用是否与其立法目的相吻合”。从立法目标出发，《劳动合同法》为了实现劳动关系稳定和长期化而确立的特定情况下签订无固定期限合同的规则，在平台灵活就业这种模式中就不存在适用可能性。其次，遵循类型方法的要求，要从案件事实整体判断事物本质，而不能沉迷于某个细枝末节。类型方法要求“将包含于其中的大量单个特征之间充满意义的关联性清晰彰显出来，并使其能够确定下来。该大量单个特征是‘事物本质（Naturder Sache）’的反映”。最后，关注规范的价值。“参照适用不是简单的逻辑推理，而是目的性评价，包含价值判断和利益衡量，是对实定法的服从。”在相似性比较过程中，“在规范事实和案件事实相似之余，还需要考虑价值评价上的一致，以确保相似性判定之准确和参照适用所得的裁判结论之妥适”。

     其四，参照适用包含修正的必然要求。“就参照适用而言，该规范调整的法律事实与被适用的规范调整的法律事实只是类似。”“参照适用”之表述已经表明不是完全适用，这种不是完全适用不仅体现在对规范群中相关规则的选择适用上，还体现对已选择规则的修正上。“参照适用通过同其所同，填补法律漏洞；通过异其所异，对被参照适用的法律规定进行适当变通调适，避免不合宜的等量齐观。”在不完全劳动关系的法律适用问题上尤其要注意的是，我国现行的劳动合同法规则是建立在工业化生产过程中标准劳动关系这一原型基础上的，而不完全劳动关系却是数字时代平台用工过程中的法律关系。平台用工劳动者自由上下线、自由出入用工关系、可以多平台同时工作、数字化管理等特征必然影响既有法律规则的运用，所以参照适用过程中，法律适用者将承担非常重的规范修正任务和论证任务。例如对于工时，平台自由上下线、按件取酬的用工方式就决定了不能简单适用既有的工时和加班费规则，而需要从保障休息的思路设置最长休息时间和工间休息规则，考虑通过集体机制等形成的劳动定额规则对加班规则的替代等。法定节假日劳动者的加班费制度也需要根据平台自由上下线的特点进行调整，一方面基于加班费补偿功能和防止过度用工功能应适用该规则，另一方面考虑到加班工资对加班的激励作用，如果市场需求不变，则激励加班会导致在岗劳动者工作机会下降、实际收入下降。

（二）具有人格依附性的不完全劳动关系的参照适用

     如上文所述，在用工关系满足了人格依附性劳动这一条件的情况下，也可能因为当事人主体不适格（例如劳动者达到退休年龄等）或者缺乏经济依附性等因素导致无法认定劳动关系，形成一种具有人格依附性的不完全劳动关系。由于人格依附性是劳动关系的根本性特征，传统劳动法的制度基本都是围绕人格依附性带来的社会和法律问题展开的。故此，当不完全劳动关系在人格依附性这个问题上与劳动关系相似时，劳动合同的法律规则原则上均应适用于这种不完全劳动关系。在此前提下，还需要根据这种不完全劳动关系的特点对现行劳动合同的规则进行修正。这一修正除了要考虑平台用工的特殊性，还需要考虑劳动者主体不适格或者不存在经济依附等因素引发的特殊修正必要性。这种修正主要体现在达到退休年龄的劳动者不能适用解雇保护规则，多平台就业或者兼职劳动等情况下缺乏经济依附性，因此不能适用经济补偿规则等。

（三）不具有人格依附性的不完全劳动关系的参照适用

     《劳动法》《劳动合同法》的规则是以人格依附性劳动为中心建立起来的，在人格依附性缺失时，现行法中的劳动合同规则原则上不可以适用于不完全劳动关系。但需要注意的是，基于下述两方面的原因，在一定情况法律规定的劳动合同的一些规则也可以例外适用于不完全劳动关系。

     其一，现行劳动法中的一些规则所要解决的不仅仅是人格依附性带来的劳动问题，还包括经济依附或者其他劳动用工管理带来的问题。例如最低工资制度、工资支付的保障制度所要解决的就是劳动中的人的生存保障问题，承载着社会公共利益。该劳动法规则可以参照适用于不完全劳动关系。

     其二，按照现行通行的学说，人格依附性不仅表现为有和无的问题，还有多和少的问题。特定情况下，用人单位对劳动者进行了劳动管理，而这种劳动管理尚未达到人格依附性的“浓度”，所以不构成劳动关系，不能完全适用劳动法；但是这种存在一定管理也意味着可以适用一些劳动合同的法律规则，只是这种情况下的劳动法规则运用需要进行非常细致和深入的论证。

五、结   论

     当前，立足于对新就业形态不完全劳动关系性质的正确认识，也即其属于一种从典型劳动关系走向典型民事关系的类型过渡形态，本质上属于民事关系的范畴，则完全可以通过对现行法的解释和运用解决不完全劳动关系的法律适用问题。作为民事关系，其首先可以适用民事法中格式条款、个人信息保护等规则以及其他民事法中的保护性规则。作为涉及劳动中人的法律关系，其可以适用以劳动中的人的保护为目标的法律，包括《安全生产法》《职业病防治法》以及特定主体保护的法律等。作为一种具有一定劳动管理的民事合同关系，其可以通过《民法典》第467条的规定参照适用《劳动法》《劳动合同法》中关于劳动合同的规则，包括劳动基准规则，但在适用过程中需要遵循参照适用的基本法理，同时根据新就业形态用工关系的特点进行必要的修正。此外，不同的不完全劳动关系类型在适用劳动法时的例外和原则关系也不相同。