（三）分析路径

  疫情只是一个客观事件，该事件对劳动关系履行的影响必须转化为能介入劳动关系运行过程的具体事实才能发生；研究疫情影响劳动合同履行的风险负担不应是疫情和劳动关系不能履行的抽象对接，而应回归到法律关系层面，分析疫情影响当事人义务履行的样态，进而研判其进一步的法律效果如何设置。疫情导致劳动合同不能履行在形式上都表现为劳动者不能劳动，但这种不能劳动却可能因用人单位不受领劳动而引发。因此，问题解决上应区分非因用人单位不受领劳动所致的劳动义务不能履行（以下称为“劳动者不能履行”）和用人单位不受领劳动所致的劳动义务不能履行（以下称为“用人单位未能受领劳动”）而分别讨论。比较特别的是，疫情是重大公共安全卫生事件，行政机关可根据《中华人民共和国突发事件应对法》、《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称《传染病防治法》）、《突发公共卫生事件应急条例》等采取应对疫情的管理措施，这些措施作为疫情的衍生物会对劳动关系双方履行义务产生影响，从而形成疫情→政府管理行为→劳动关系履行障碍这样一种间接影响的结构，其与上述疫情直接影响当事人导致履行障碍并不完全相同。基于此，本文将对其进行专门讨论。

二、疫情引发的劳动者不能履行的样态及其法律效果

  在无政府管理行为介入的情况下，疫情直接引发劳动者无法提供劳动主要包括疫情导致劳动者生病、劳动者需要履行家庭义务、交通中断等致使劳动者无法履行劳动义务等情况。在客观事由导致劳动者无法履行劳动义务时，并未涉及用人单位组织生产行为，因此其基本的思路是坚持上述无劳动无工资的风险分配方案，同时根据生产共同体以及社会保护需要等因素对其进行修正。

（一）疫情引发劳动者生病而不能提供劳动时的处理规则

  劳动必须由劳动者亲自完成，但劳动者生病时，劳动义务因劳动者原因陷履行不能，本应由劳动者承担不能劳动的风险，失去报酬请求权；但是，现代劳动法从社会保护的需求出发建立了病假制度，成为分配这种情况下履行不能风险的特殊规则。〔20〕从社会保护和风险分配的需要来看，除非劳动者因重大过失导致自己生病，其社会保护的需求是一样的，劳动法原则上并不需要根据劳动者生病原因而设计不同的规则，无论哪种原因生病，对用人单位来说都是劳动者履行不能，〔21〕对劳动者来说都是需要一定的社会保护。尽管疫情对社会经济影响巨大，但它导致劳动者生病不能劳动和其他生病时的不能履行并无本质差异，二者在效果上应一样对待：劳动者免除劳动义务，同时按照病假和医疗期规则进一步处理当事人之间的权利和义务，劳动者履行请假手续后在法定医疗期范围内享受病假待遇。

需要特别讨论的是，其一，在此期间的工资标准问题。按照我国现行法的规定，病假期间的工资应按照不低于最低工资的80%支付，地方另有特别规定的除外。但各地根据《人社厅发明电〔2020〕5号文》却确立起了疫情导致生病“视同正常提供劳动并支付其工资”的规则。本文认为，该规则缺乏法律依据和理论正当性基础。在劳动者生病的情况下，并不能简单比照适用《传染病防治法》第41条第2款隔离期间用人单位正常支付工资的规定，劳动者生病和未生病而被依法隔离时当事人的利益关系并不相同：生病是本身没有劳动能力，本身就是影响社会公共安全卫生的源头，而无病被隔离劳动者本身具有劳动能力，只是因担心进一步传染才被隔离而无法劳动！对因疫情生病的劳动者应适用病假工资规则。其二，劳动合同解除问题。《人社厅发明电〔2020〕5号文》以及各地的文件均规定此时不得解除劳动合同，本文认为该规定也缺乏合理性。从社会保护的思路出发，现行法规定在劳动者因病无法劳动的情况下，用人单位应在医疗期内承担不得解除劳动合同并支付病假工资的义务。医疗期是立法者在权衡劳动者社会保护和用人单位责任承担限度后的制度安排，也是用人单位承担劳动者不劳动却继续支付病假工资责任的限度。因此，劳动者医疗期满后，如仍不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作，用人单位可以根据《劳动合同法》第40条的规定对劳动者进行预告解除。在没有更充分的理由并无法律特别规定的情况下，不应打破上述利益分配规则。由于现行法规定的医疗期最短也有三个月，所以在疫情致病的情况下，预告解除的规则在实践中并无太大意义；但各地文件确立的不得解除规则本身的合理性确实欠缺。

（二）疫情引发劳动者履行家庭义务等而不能提供劳动时的处理规则

  劳动者除了作为劳动者，还是家庭成员和社会成员，因此承担有家庭义务和社会义务。劳动法的制度安排必须协调二者关系，解决二者冲突。在其他国家或地区的法律中，它被纳入因劳动者人身原因的履行不能。〔22〕在劳动者因照顾家庭需要而无法工作时，法律的基本判断是在照顾家人有必要性时应满足劳动者的这种需要，劳动者可以提出请假请求，免除其劳动义务；但同时这是劳动者为了个人事务无法提供劳动，遵守一般的风险分担规则，其报酬请求权也将受到影响，但具体存在两种不同思路：其一，除非当事人另有约定，则免除用人单位工资支付义务。例如，对于这种照顾家人的事假，我国台湾地区和澳门地区均规定为一年合计不超过14天，同时劳动者不能获得报酬。〔23〕其二，用人单位在相对不长的时间（eineVerhältnisßigenichterheblichZeit）应继续支付工资，但当事人另有约定的除外。〔24〕该利益分配模式以德国、瑞士等为典型，在德国实践中，该相对不长的时间上限是5天。〔25〕这种安排的立法和理论理由主要包括社会政策考量、人道的因素以及用人单位有能力将该成本转嫁出去等。〔26〕比较两种模式，在上述国家和地区劳动者因照顾家人等而不能上班时，工资是否发放均可以由当事人自主安排，这是遵从市场选择的体现；只是出于不同社会政策考量存在推定发放和推定不发放的差异。我国大陆并无此类事假立法，但事假的理论和实践并不缺乏，主要是通过用人单位规章和劳动合同来确定事假规则，规则内容多为降低工资或不发工资。发生疫情后劳动者需照顾家人，应当属于可请事假的范畴；由于疫情的特殊情况，用人单位对该事假的审批应当从宽，但其工资发放应适用上述事假工资的既有实践规则。前述北京市京人社劳字〔2020〕13号文规定职工在看护未成年子女期间应视为出勤，改变了上述实践，甚至会鼓励劳动者不参与生产和共度难关，其合理性值得进一步讨论。

（三）疫情导致交通中断等以致劳动者无法到岗时的风险分担规则

  在疫情发生后，可能导致社会秩序受到影响，交通中断等以致出现劳动者无法正常到达用人单位的情况。从劳动关系中劳动者的义务包括“按照用人单位的规定和指令按时到达工作地点”和“按照用人单位的要求提供劳动”两个方面出发，劳动者履行劳动合同义务的方式就是处于可供用人单位支配并劳动的状态。〔27〕劳动者未能按时到岗属于劳动者未能履行义务，因此在途风险由劳动者承担。〔28〕这其实也是我国已有的用工实践规则。在发生疫情后，因客观交通原因无法到岗，劳动者可以请事假，但同时丧失不能到岗期间的工资给付请求权。

三、疫情引发的用人单位未能受领劳动及其法律效果

（一）用人单位未能受领劳动时风险分配的不同模式：典型国家比较

  如上所述，用人单位因客观原因未能受领劳动时工资支付风险的分配因无法遵守劳动义务履行不能的一般规则，需要考虑利益分配等不同因素，因此成为各国劳动法的难题，同时因为各国法律文化传统等因素的不同，其制度设计也会有很大差异。考察一些大陆法系国家劳动法的规则和实践，有代表性的风险分配形态主要有如下几种：

  其一，构成经济风险或者运营风险的用人单位未能受领劳动，应由用人单位承担工资继续支付的义务，否则用人单位免于支付工资。该模式以德国和瑞士为代表。其中经济风险是指“在劳动给付的提供尽管在运营技术上是可能的，但在经济上确实无用的时候（例如因为订单或者销量的缺乏），支出对待给付的风险”。〔29〕它是一种实际可以使用劳动力，但基于经济考量不使用的状态。与此不同，运营风险则是用人单位客观上无法使用劳动力的状态，是指“雇主因为必要的生产资料或者材料出于事实或者法律上的原因无法获得从而导致有劳动意愿的劳动者无法完成劳动给付的情况”。〔30〕在德国和瑞士，纳入经济风险和运营风险的事件的范围非常大，产品滞销、物价上涨、成本增加，生产资料或者材料出于事实或者法律上的原因无法获得，火灾、极端天气、自然灾害〔31〕等都纳入其中。这样以来，等于不论基于何种客观原因，用人单位未受领劳动，其都应继续支付工资。这体现了用人单位享有组织生产的权限，享有经营所得，即应承担经营风险的逻辑。

  其二，以奥地利为代表，根据所谓“领域理论”（Sphärentheorie）划分用人单位未能受领劳动时应承担的风险范围。“立法者在工资继续支付规则中实质性地作了如下区分：发生在谁的领域的原因阻碍了劳动者履行其所承担的劳动给付义务。”〔32〕原因发生在谁的领域，谁承担工资风险，如果影响履行的原因发生在用人单位领域，则用人单位未受领劳动时应继续支付工资。在确定领域归属时存在两种学说：其一，位置理论（Lokalisationstheorie），该理论认为空间上属于雇主领域的障碍原因由雇主负责；其二，归责理论（Zurechnungstheorie），该理论认为风险在谁可控制的领域，风险就由谁承担，即具有决定作用的是与障碍事由的远近关系。理论和实践主要通过对案件归纳形成的类型来具体确定工资风险归属谁的领域，据此，机器故障、原料缺乏、订单不足、劳动力短缺、自然灾害、恶劣天气等都被归入用人单位承担的风险，需要继续支付工资的义务领域。〔33〕

  其三，以日本和韩国为代表的归责标准，根据用人单位是否可以归责来分配工资支付风险。例如在日本，首先是从债务不履行的视角，根据《民法典》第536条第2款的不能履行规则解决用人单位未能受领劳动时的工资支付风险。据此，因可归责于用人单位的事由致使劳动合同不能履行时，劳动者有权继续主张全部工资。〔34〕此处的可归责性表现为用人单位存在“故意、过失以及相当于诚信原则上的原因”。〔35〕其次，根据《劳动基准法》第26条的规定支付休业金，也即由于雇主责任发生休业时，雇主应对休业期间的劳动者支付相当于其平均工资60%以上的补助。此处的“由于雇主责任”是指“除不可抗力的原因以外，因雇主经营、管理的原因（比如经营失败、销售困难、资金缺乏、原料不足、机械故障）等”。〔36〕其中不可抗力包括哪些事由并无完全一致的意见。根据上述工资风险分配规则，“如果劳动的停止是因为不可避免的事件出现，则雇主既不根据民法典承担责任，也不根据劳动基准法承担责任。如果劳动停止是因为缺乏原料或者运营设施故障或者工商业部的合理化措施，则雇主承担支付休业金的义务”。〔37〕韩国《民法典》和《劳动基准法》的规则结构与此基本相同。

  从形式上看，上述不同国家用人单位未能受领劳动时工资风险分配的规则差异非常大。在德国、瑞士，停产停业的工资风险几乎全部由用人单位承担，日本、韩国只有在可归责时才由用人单位承担，奥地利是一种中间形态。但从效果来看可能差异并不像初看起来那么大。因为在上述工资风险不同程度归于用人单位承担的规则之旁都存在一些减轻用人单位责任的事由，而且支付义务越重的国家，减轻责任的可能性越多。所在国家共同的事由有三种：其一，劳动者在此期间获得的其他收入或者本应获得而放弃的收入在计算用人单位支付给劳动者工资时应予以扣除。〔38〕其二，“在工厂中继续雇佣劳动者与重大经营需要相悖”是这些国家规定的非常重要的预告解除事由之一（所谓经营原因的解除）。〔39〕通过经营原因导致的解除权行使，用人单位不仅可以从长期的工资支付中解脱出来，而且可以据此施压，与劳动者达成重新安排风险分配规则的合同。其三，发生劳动者罢工等存在于劳动者一方的事由时，免除用人单位向愿意继续劳动的劳动者承担工资继续支付义务。〔40〕除了上述共同事由外，更重要的是在各个国家还存在着与各自风险分配规则匹配的支付义务排除规则。具体来看，这些责任排除事由主要包括如下：其一，在德国、奥地利等由用人单位承担工资继续支付义务范围非常大的国家，工资继续支付规则并非强行法规定，可以通过劳动合同或者集体合同作出不同安排。〔41〕当然，在通过劳动合同排除该工资继续支付义务时，该合同条款必须符合公序良俗原则，不允许用人单位借此将自己的经营风险转嫁给劳动者。〔42〕其二，在瑞士这一规定用人单位同样承担工资继续支付义务范围很大的国家，尽管没有可以约定排除工资继续支付义务的规定，却存在劳动合同中止规则。“在维持劳动关系的情况下，经劳动者同意可以发生劳动和工资支付义务的中止。……如果劳动和工资支付义务经合意而取消了，则雇主不再陷入迟延。”〔43〕从实践来看，尽管劳动合同中止需要合意，但企业存在经营困境时的劳动合同解除权，经常让劳动者不得已而同意合同中止。其三，补充履行制度。尽管劳动合同是继续性合同，劳动给付具有定期债务的特点，一旦迟延就将给付不能，不可事后补充履行，但在瑞士，“如果因为不可抗力导致陷于受领迟延，总是存在着弱化对雇主而言严苛规则的可能。在自然灾害、总罢工或者战争的情况下，尽管雇主并不免除报酬支付义务，但基于诚信原则雇员有义务补偿失去的工作时间”。〔44〕其四，司法机关的工资减免权力。在德国，尽管备受理论界批评，〔45〕司法裁判还是创设出了减轻企业负担的规则，“如果雇主的经济存在因运营风险受到了威胁，则维持全部工资支付被认为是不公平的，劳动者在这种情况下应允许减少或者完全缩减其工资”。其五，申请行政机关减免的权利。在韩国，“根据劳动基准法第46条第1款第1句的规定，如果工厂因为雇主应负责任的事件而停产，雇主有义务支付工资的70%作为休业金（Ruhegeld）。……劳动基准法第46条第1款第1句规定的雇主应负责任的事件包括所有处于其领域或者受其影响的事件。例如工厂着火、机器故障、原料缺乏、订单不足以及资金紧张。但如果劳动委员会基于雇主申请确认存在着不可避免的原因，则雇主可以申请支付少于70%的休业金。不可避免的原因例如亚洲金融危机”。〔47〕其六，中性领域（neutraleSphäre）的风险除外。在奥地利的理论和实践中，存在中性领域风险除外的规则。所谓中性领域风险是指无法归入劳动者或用人单位领域的风险。“有时候阻碍劳动给付的原因非常广泛和普遍，而不仅涉及特定企业，以至于它很难清晰地归入劳动者或者用人单位的领域。如果出现了这种中性领域风险，则让雇主承担工资风险很难说合理，劳动者的工资请求权应根据《普通民法典》第1447条被否定。但也不能说在不可抗力阻碍劳务给付的情况下就必然不存在报酬请求权。……只有以同样方式涉及劳动者、企业和广大公众的自然事件才属于中性领域事件，它只有在非常例外的情况下如地震、战争、瘟疫等时才会出现。”〔48〕据此，同时涉及劳动者、用人单位、大众的瘟疫属于中性领域障碍，用人单位不承担工资风险，工资损失实质上由劳动者承担。

  用人单位未能受领劳动时工资风险的分配，涉及到相关国家《民法典》、《劳动基准法》等制定法的思路、社会政策选择以及历史传统等不同因素，但上述国家总体表现出来的如下规律依然值得我国借鉴：其一，基本都是在履行障碍的体系下讨论用人单位无法受领劳动时的工资支付问题。努力在私法的传统框架体系下结合劳动关系的特性解决用人单位未能受领劳动时的工资风险分担。其二，用人单位不能受领劳动时，应继续支付工资是各国一个基本趋势，只是在具体事由和范围方面各国有所差异；其三，用人单位未能受领劳动时的工资支付义务受到各种限制，各国通过规定纳入工资继续支付的事由范围、约定排除、司法减免等不断平衡劳动者和用人单位的利益，并且从规则比较可以看出，相关事由给企业压力越大，排除工资支付的范围就越大。其四，在欧洲国家更多通过弹性概念（例如运营风险、领域规则）分配工资风险，而在日本、韩国等则通过相对明确的标准和比例控制来分配风险。其五，疫情这样的极端情况导致企业不能正常经营时，是否存在工资继续发放义务，德国、瑞士的规则将其归入了运营风险，用人单位应继续发放工资；在奥地利，在其构成中性领域时，用人单位不承担工资支付义务；而在日本、韩国，自然灾害、瘟疫等属于不可抗力，归入免除工资支付义务的范围。

（二）用人单位能够经营时拒绝劳动者劳动不属于风险承担问题

  分析疫情影响劳动合同履行的风险分担问题时，首先应区分出用人单位能够受领但拒绝受领的情况。并不是疫情必然就导致劳动合同在客观上不能履行，也可能存在生产尚在进行，用人单位却不接受劳动者提供劳动的情况。这属于商业风险或社会风险的范畴。“风险负担规则中的风险不同于商家俗称的风险，后者包括商业风险及其他履行障碍。”〔49〕这些风险不属于因客观原因导致无法履行的情况，不适用本文讨论的风险负担规则。在疫情影响下，用人单位能够受领但拒绝受领主要表现为两种形态：一种是以自主隔离之名拒绝接受劳动者劳动（法定隔离的情况在本文下一部分讨论）；一种是因产能过剩拒接劳动者劳动。上述情况下的工资丧失风险分配应从劳动关系中当事人的权利和义务配置展开。劳动关系中，劳动者的义务是加入用人单位组织并在用人单位安排下提供的有组织劳动。这种有组织劳动的进行过程首先是劳动者将自己置于可劳动的状态，接下来劳动关系的顺利展开需要用人单位完成提供劳动条件、发布劳动安排等协助行为。〔50〕在用人单位能够完成却不完成上述协助行为导致劳动者未提供劳动时，构成因用人单位原因所致的劳动义务履行不能，〔51〕此时应根据受领迟延的一般规则，劳动者免除劳动义务，用人单位承担支付全部工资的义务。

  回到上述用人单位能够受领但拒绝受领的两种具体形态：在用人单位以隔离为由拒绝受领劳动时不可以免除工资支付义务，除了上述受领迟延的规则外，尚因如下法政策上的考虑：隔离是一种限制当事人自由和剥夺当事人机会的应急性法律安排，法律意义上的隔离应由县级以上人民政府根据《传染病防治法》第41条规定来决定，而不能由市场主体自主进行。任由用人单位决定隔离，则可能发生以隔离之名规避经营风险的情况。另外，即使是法律意义上的隔离，现行法也规定由用人单位全额支付工资，自主隔离更应继续支付工资。以产能过剩为由而拒绝劳动者提供劳动也不能成为免除工资支付义务的事由。其法律政策上的补充性理由在于在劳动关系中，用人单位享有使用劳动力并组织经营的权利，因此就应承担经营过程中的一般风险。如果一旦产能过剩就可以拒绝接受劳动并停发工资，则这等于将经营风险完全转嫁给了劳动者。因此，除非产能过剩达到停产停业的程度或者当事人达成合意，则用人单位应继续支付正常工资。

（三）疫情引发停产停业时的法律后果

  疫情可能直接导致企业停产停业，包括疫情导致原料短缺、法律禁止等企业客观上无法运营和虽然客观上企业可以运营但对用人单位来说运营已经没有经济价值从而停业的情况。这是因客观原因导致用人单位无法受领劳动时风险分配最重要的问题。在我国，企业停产停业时劳动关系当事人之间的风险分配主要通过1994年劳动部规章《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第12条的规定进行。目前《人社厅发明电〔2020〕5号文》以及各地人社部门政策规定的解决疫情引发的停产停业的方案只是该政策的延续。据此，用人单位停产停工在一个工资支付周期内的，应继续发放正常工资。超过一个周期的，即使劳动者提供了正常劳动，也只发放最低工资；劳动者没有提供正常劳动的，则发放生活费，一些地区规定按照最低工资80%的标准支付。〔52〕这种利益分配方案实际上不仅着眼于当事人劳动义务不能履行时的工资风险分配，还着眼于防止企业采取裁员或者其他减员措施，“尽量不裁员或者少裁员”也是相关政策的明确要求，在劳动者与停产企业继续延续劳动关系的前提下，由企业承担劳动者生活费用，保障劳动者生存，承担社会义务。

  上述方案的优点在于：其一，可以避免劳动者失业，减少社会保险负担，同时维护稳定的社会秩序；其二，在疫情过后，恢复生产时，劳动者可以很快复岗，有利于企业尽快恢复运营。其三，减轻了国家和社会保险的负担。但这一方案的缺点也很明显：其一，这种利益分配方式的内在逻辑是什么？劳动者提供了劳动却按照最低工资发放工资，劳动者未提供劳动却可以领到生活费，其理由是什么？似乎不无疑问。其二，企业不生产时，还维持劳动关系，形成一种僵尸劳动关系，不利于当事人之间法律关系和权利义务的清晰。其三，在长期停业的情况下，企业不生产反而需要承担劳动者生活费，增加了企业负担。其四，与我国现行《社会保险法》、《劳动合同法》的理念和规则不匹配。《劳动合同法》和《社会保险法》是要实现劳动力市场化配置以及社会保险由社会保险基金承担，增加企业活力和竞争力。但按照该1994年的规则，在企业为劳动者缴纳社会保险尤其是失业保险的情况下，依然需要承担劳动者生活费，企业不生产不需要劳动力的情况下依然需要维持劳动关系。其五，这种利益分配模式不利于当事人正常解决经营困境，实践中出现企业不愿或不能解除劳动合同，长期发生活费；劳动者又担心主动离职没有经济补偿、互相为难的情况。从长远来看，我国应根据上述用人单位未能受领劳动给付的一般逻辑完善我国企业停产停业期间的工资发放规则。

  借鉴上述各国的理论，本文认为疫情引发企业停产停业时工资支付风险的承担应区分经济风险和运营风险而分别安排。经济风险本身是企业可以经营但用人单位基于利益判断放弃经营，因而停产停业的状态。从可以继续经营但放弃经营的这一角度看，它在一定程度上也不完全属于因为客观原因无法受领劳动。另外，这种停产停业是用人单位经济判断的结果，企业享有经营决策的自由，自然应承担经营决策的风险。因此，从上述不同国家的工资风险分配模式来看，用人单位在这种情况下均应继续支付劳动者工资。〔53〕这种风险负担是市场法则的结果，就像经济形势不好原料用不了，企业买了东西不能不给钱一样；经济形势不好劳动力用不了，企业也应当支付工资。“从这一角度看，劳动合同和交换性合同并无不同。”〔54〕所以，在疫情导致物价上涨、订单不足、经营没有价值的情况下，如经营者选择停产停业，其应继续支付劳动者应得的工资，但允许扣除劳动者因此节省或者本能得到但放弃的其他收入。

  不同于上述经济风险，运营风险导致的停产停业是一种客观上不能经营，完全不由用人单位控制的情况，是一种没有任何一方意志、行为参与而发生的停产停业。如上所述，这种客观原因直接导致停业时的工资支付规则在各国存在共性：用人单位应承担工资继续支付义务；但也存在很大差异。其核心问题是用人单位不可控制的哪些情况应由用人单位承担风险。疫情这种极端的情况是否属于用人单位应承担运营风险并支付工资的责任范围的判断，需要探究在这种情况下分配由用人单位承担工资支付风险的根源，并在此基础进一步探究我国应做何选择。总结相关理论和实践，企业承担运营风险的原因主要包括如下方面：其一，社会保护理论。该理论认为，劳动者通过放弃经济上的自由机会而应获得作为交换的生存保障，因此在企业因为客观原因停业不生产时，也应为劳动者支付工资。“根据劳动法上的保护原则就可以解释为何原则上将运营风险转嫁给雇主。通过加入他人的经济领域而引发的劳动者经济独立性的丧失交换来了其生活的确保。缺乏经济上的灵活性应通过某种程度的生存保障得到补偿。”〔55〕其二，生产控制理论。该理论从劳动关系中用人单位享有的机会和权利出发，认为“用人单位享有组织生产的权利，领导企业经营过程并享有经营结果”。〔56〕因此，其也应承担经营过程中的风险，包括企业运营出现障碍时继续承担支付工资的义务。其三，风险转嫁能力理论。该理论更多是从风险转嫁能力的角度提出论证，认为“雇主比单个劳动者更容易分散成本，雇主可以将工资纳入成本核算，转嫁给消费者或者通过保险解决”。〔57〕三种理论对不同的情况各有其解释的能力和优势，从目前来看，对社会保护理论存在较多批评意见，认为“社会保护理论缺乏教义学的说服力”。〔58〕雇主对劳动者生活的确保主要体现在已经支付的工资中，而不是未提供劳动而要支付工资中。〔59〕所以，目前德国的理论和实务更多采纳的是生产控制理论和风险转嫁能力理论；奥地利的领域理论和日本、韩国的归责理论正当性应当也在生产控制。但对生产控制理论也有反对意见，例如认为该理论“只能有限地解释风险由雇主承担，因为雇主在此还承担了其无法影响领域的风险（例如因为国丧无法雇佣乐队）”。〔60〕在疫情发生时，生产控制理论的解释能力更是进一步下降。因此能解释疫情导致停产停业时运营风险由用人单位承担的最重要理由是风险转嫁能力，规则设计是要在如下两种风险分散模式之间进行选择：让用人单位承担工资支付风险，并通过价格机制、保险机制将其转嫁出去；还是让劳动者负担风险，通过大量劳动者的存在将工资支付风险化解在其之间。实际上，本文认为风险转嫁的可能性是大多国家规定在客观情况导致劳动合同无法履行时用人单位承担工资支付义务的最重要原因。例如在奥地利法中，用人单位对“中性领域风险”不承担工资继续支付义务的原因，也应在于所有人都已被风险覆盖，所以各自承担自己的风险即可。根据以上论述，在企业因疫情引发运营风险停产停工时，用人单位承担工资继续支付义务之根本原因在于其分散风险的能力。考虑到我国企业分散风险能力的状况，我国未来的制度完善应从如下角度展开：其一，不同企业类型可能需要不同的风险分散规则，劳动密集型、资产密集型、技术密集型应予区分，大企业与小企业应有所不同，这也是其他国家为何允许通过集体合同对这种情况下的工资支付规则进行调整的根本原因。其二，既然是风险分配思路指导下的工资支付，从平衡用人单位负担的角度出发，此时的工资应当是较低水平的工资并扣除劳动者因不用劳动而节省的相关费用，维持最低工资水平有其合理性。其三，风险分配是没有当事人安排时的法律规定，如果当事人对风险有其他安排，则应允许用人单位和劳动者合意约定风险分配，包括中止劳动关系等。这也是用人单位承担全部停业风险时，很多国家都存在的制度安排。其四，应允许用人单位根据客观情况发生重大变化这一事由，主张预告解除，支付N+1的经济补偿后解除劳动合同。其五，从转嫁风险能力这个角度出发，也可以考虑将该风险由第三方——公共财政资金——承担。如果公共财政承担了必要的工资或补贴，则用人单位必须保持劳动关系稳定。

四、疫情引发的政府行为对劳动关系的影响及其法律效果

  疫情发生后，为应对公共卫生事件政府必然会采取各类管制措施，从《传染病防治法》的规定看，比较典型的包括隔离、限制企业复工等。疫情引发政府行为，政府行为干预劳动关系，所以其属于疫情间接引发的对劳动合同履行的影响。因政府行为的介入，这种情况下劳动合同无法履行的处理方案与疫情直接影响劳动关系有所差异。解决该问题，首先应解决政府在应对疫情过程中管制用工行为的基本立场，其次基于该立场讨论其对劳动关系的影响。

（一）政府行为在劳动关系履行中的定位

  疫情发生后，政府所有的干预行为都属于应对疫情的行为，干预劳动关系在一定程度上是其行为附带性的结果；劳动者和用人单位都属于疫情所造成不利益的负担者，在不利益增加的情况下二者之间利益分配的冲突更严重，因此应尽可能不通过新的制度重新安排劳动者和用人单位之间的利益分配。基于上述原因，政府在劳动关系领域的管制行为应作为一种不得已的措施，除了遵循行政行为的一般准则外，其设置和行使还应坚持如下总体思路：其一，措施中立原则。现代行政法理论认为，行政行为也可能调整私人之间的利益关系，在此过程中，“行政机关应本着公益的目的、以中立的立场进行调整。……行政机关应作为公益的代表进行协调，应使协调的结果合乎公益的要求，而不是简单地维护某一方主体的利益”。〔61〕应对疫情的行政措施本身并非要重新分配劳动者和用人单位的权益，劳动者和用人单位之间利益分配通过劳动法律来完成。因此，除非有特别论证，应对疫情的措施本身不应在劳动法倾斜保护的规则外，再次进行特殊的利益分配安排。其二，保持适度谦抑，坚持对双方权益最小干预原则。“在社会关系日趋复杂的市场经济条件下，私权主体都是主张不同具体利益要求的人，每个人都是自身利益的最佳判断者和实践者，都明了自己在社会生活中的所在和位置。如果政府为更高的价值或公共利益而对私人权利的行使和义务的履行施加强制或干预时，应当要有适当的理由，而这适当的理由正是行政权谦抑性的表现。”〔62〕据此，疫情之下在运用干预措施时应采取对双方当事人利益关系调整最小的措施，能通过形式调整实现的措施就不应通过实质利益变更来进行安排。其三，作为上述谦抑性的落实，干预的过程应首先穷尽劳动法已有制度。疫情应对的基本措施是防止人群聚集和流动，为此直接采取的措施是限制劳动者活动（隔离）或者限制企业活动（停业、限制复工），现有劳动法中的休假制度（包括年休假、调休周休日等制度）、特殊工时审批机制在一定程度上可以服务于上述目的实现，应通过运用上述制度实现上述目标。上述原则不仅是政府设计管制行为时的遵循，也是解释相关政府措施时的遵循。

（二）法定隔离措施对劳动关系的影响及其利益分配

  法定隔离是指《传染病防治法》第41条第2款规定的由县级以上人民政府对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内特定区域的人员进行的隔离，具体分为人员隔离和场所隔离两种形式。对场所隔离而言，如果场所隔离发生在工作场所，将导致用人单位因无法提供工作场所、无法受领劳动引发劳动者无法劳动。在这种情况下，无论劳动者在隔离区域内还是隔离区域外，都将构成一种因政府行为引发的用人单位不能受领。从其他国家的理论和实践来看，“公法规定或者条例导致企业停业的也属于运营风险的范畴”。〔63〕此时用人单位应按照上述运营风险的规则承担继续支付工资的风险。对人员隔离而言，如果劳动者属于隔离区域内单位的劳动者，则继续按照上述运营风险规则分配工资风险，其可以主张劳动报酬。在劳动者不属于上述区域内单位但被隔离的情况下，如其是因单位安排进入该区域，则和正常工作一样，用人单位应支付工资。如劳动者非因单位原因进入隔离区域，则属于劳动者因政府行为无法提供劳动，属于事假范畴，劳动者承担不能履行劳动合同风险，丧失报酬请求权，其损失应通过社会灾害补偿制度来填补。

  与上述按照风险分配的思路不同，我国《传染病防治法》第41条第2款一揽子地规定发生法定隔离后被隔离区域的劳动者所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。从实证法的角度看，现行疫情防控过程中毫无疑问应执行该制度。但该规则将这种情况下所有劳动关系中的工资风险都分配给了用人单位，包括企业正常生产，劳动者在家隔离或者在其他区域隔离无法到岗的情况都是如此，有其不合理之处。另外，需要注意的是，即使按照上述规则，应由用人单位支付工资的也限于实际生活于隔离区。
（三）管制交通

  在疫情防控期间，根据《传染病防治法》第43条第2款的规定，省、自治区、直辖市人民政府可以决定对本行政区域内的甲类传染病疫区实施封锁。交通封锁将导致劳动者无法按时上班，用人单位无法获得必要的生产资料或者材料，此时应遵循上述风险分配原则：如果交通管制导致劳动者无法上班，则劳动者陷入自身原因引发的不能履行，此时应按照上述事假规则分担风险；如果交通管制导致用人单位停产停业，从而劳动者无法提供劳动的，则用人单位应按照上述运营风险情况下的工资支付规则支付工资。此处的难题在于，如果交通管制同时导致劳动者无法到岗和用人单位无法生产，应如何处理？这种用人单位和劳动者两方都不能履行的状况不仅在此处出现，而且在其他情况下也会出现，本文此后一并讨论。

（四）限制开工

  《传染病防治法》第42条规定，疫情发生后，县级以上地方人民政府报经上级人民政府同意，可以采取“停工、停业、停课”措施。此次疫情期间，几乎所有省份都采取了该停工停业措施。按照上述运营风险理论，“如果企业因为法律上的原因必须暂时停业，例如因为政府措施，雇主在此也应承担运营风险”。〔64〕用人单位承担运营风险意味着即使用人单位未使用劳动者，也应按照以上运营风险承担时的工资支付规则支付工资。需要强调的是，在限制开工引发停工停业期间，如果用人单位使用了劳动力，属于劳动合同正常履行的样态，应支付正常工资，而不是一些地方规定的支付双倍工资。在限制开工的情况下，应允许当事人通过调休等措施自主安排平衡双方利益的可能。

（五）劳动者和用人单位都存在的原因导致劳动合同无法履行的处理

  如上述讨论中已经出现的那样，可能特定措施既对劳动者履行劳动合同产生影响，也对用人单位受领劳动给付产生影响，例如交通管制导致劳动者无法劳动，企业也停产停业；隔离措施导致劳动者无法劳动，用人单位无法开工；劳动者因疫情患病无法工作，企业因疫情停产停业，莫不如此。在所有这些情况下，劳动给付无法提供时，工资应如何支付，出现给付障碍的竞合问题。基于以上对不同履行障碍的分析，应按照如下规则处理上述竞合：其一，具有社会保护功能的工资请求权优先于单纯分散一般停业风险的请求权，因为前者具有明确社会功能，后者只是分配一般社会风险。这就意味着病假工资请求权优先于停产停业工资请求权。其二，按照特别法优先使用的规则，法律有特殊规定的情况优先于法律未明确规定的情况。因此，劳动者被隔离导致无法劳动，同时企业因为种种原因停产停业时，应优先适用隔离期间的全额工资规则。其三，就没有社会功能、纯粹分担风险时的工资请求权而言，用人单位承担风险时的工资请求权优先于劳动者承担风险时的工资请求权，因为用人单位有更强的分险能力。因此，劳动者因交通管制无法到岗，用人单位因管制无法开业，此时应由用人单位支付停业期间的工资。

五、结论

  疫情导致劳动合同无法履行涉及特殊情况下的劳动关系当事人之间的风险和利益分配，但其仍应在劳动合同履行障碍的规则和理论体系下展开。我国目前的劳动合同履行障碍与风险分配规则不完善，市场化程度比较低，很多规则只是简单地从保护劳动者这一理念展开，在疫情导致企业经营压力增大的情况下，现有制度的不完善更加明显。从市场法则、劳动关系的结构特色以及社会保护这三个出发点，遵循劳动者给付不能和用人单位受领迟延的基本逻辑，可以形成疫情导致劳动者给付不能、疫情导致用人单位受领不能时利益和风险分配的主要规则。疫情期间政府管制行为的设计和解释应遵守措施中立、保持适度谦抑、穷尽劳动法已有制度等原则，其影响劳动合同履行时的风险分配规则与其他不可归责于当事人双方的事由并无差异。疫情导致劳动合同给付障碍规则竞合时，应按照社会保护规则优先、特别法规则优先、用人单位承担风险的请求权优先的原则进行处理。

本篇论文载于《比较法研究》.2020，（02），第40--53页，考虑到文章排版问题，注释已删除，具体注释请查看知网原文。

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