提要:《中华人民共和国劳动法》关于劳动合同的17条规定,大多数条款比较原则、抽象,而配套的《劳动合同法》尚未出台,本文从市场经济中的劳动关系复杂多样,用人单位和劳动者的“双向选择”等行为亚需规范化等实际出发,就完善劳动合同立法的若干问题作了探讨。

关键词:事实劳动关系  劳动合同  法律规避

一、关于事实劳动关系与《劳动法》有关条文的矛盾问题

事实劳动关系,是贯彻实施劳动合同有关法规的一个棘手问题。所谓事实劳动关系是指用人单位和劳动者就某些劳动权利和义务达成口头协议,形成劳动者向用人单位提供劳动,用人单位对其支付劳动报酬的事实上的劳动用工关系。它是一种极不稳定的劳动关系,由于双方当事人的权利义务关系未以书面合同方式加以明确规定,故往往导致劳动关系紊乱,劳动争议频繁发生,给社会和双方当事人都造成一些不必要的损失。特别是因事实劳动关系引起的劳动争议案件,往往成为劳动争议处理机关的棘手案件。事实劳动关系的成因主要有下列几个方面:(l)用人单位新招职工,只办理了录用手续,而未与职工签订书面劳动合同,即在事实上将新招职工视为本单位职工。(2)用人单位和劳动者在劳动合同期满后未续订劳动合同,仍然维持双方的劳动关系。(3)用人单位对劳动合同试用期条文产生误解,采取口头约定试用期,试用期内不签订书面劳动合同,等试用期满后再决定是否书面订立劳动合同。(4)其他各种原因,诸如调动工作、更换工种或工作任务等等,引起劳动合同变更或终止却未及时变更或终止,造成事实劳动关系的形成。

我国《劳动法》第16条和第19条规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同”,“劳动合同应当以书面形式订立。”我国境内的任何类型的用人单位招收职工必须与劳动者签订书面劳动合同。劳动合同是劳动者和用人单位建立劳动关系的法律依据,依照《劳动法》第16条和第19条的规定,书面劳动合同才是双方当事人建立劳动关系的唯一合法形式。由此可见,我国《劳动法》不承认口头劳动合同的法律效力,因此,事实劳动合同从法律上看是一种无效劳动合同关系。又按照劳动部《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(以下简称意见)第2条:“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即在事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法。”该条的精神,是对事实劳动关系予以认可,并视其为劳动合同,从形式上看与《劳动法》第16条和第19条的规定是相互矛盾的。因此引起学术界的一些争论,也给劳动争议仲裁机构和法院办理劳动合同案件带来困惑。如何解决该问题,一方面,如果宣告事实劳动合同无效,简单比照其他无效经济合同和民事合同的方法处理,往往给用人单位造成规避劳动法律,诸如不支付劳动报酬和缴纳劳动保险费用等。另一方面对事实劳动关系加以认定,补签劳动合同和补办其他手续,从而将原来的非法用工变为合法用工,那么,对于补签的劳动合同是否具有溯及既往的效力问题,现行法律和法规并无明确规定,非法用工期间劳动者的合法权益往往被用人单位忽视甚至侵犯。

对于事实劳动关系能否归类于民法中的劳务合同,即劳动者和用人单位因事实劳动关系发生争议,能否按劳务合同处理,笔者以为将事实劳动关系定性为劳务合同是没有道理的。事实劳动关系与劳务合同关系最显著的区别在于,双方当事人是否存在行政隶属和身份从属关系。事实劳动关系中的劳动者与用人单位虽无书面劳动合同协议,但在事实上劳动者已成为用人单位的成员,遵守用人单位的劳动纪律和规章制度,服从用人单位的指挥和管理。劳动者在身份上与用人单位存在从属关系,即是该用人单位的一位成员,接受用人单位的支配。而劳务合同中并不要求劳动者成为向其支付报酬的用人单位(包括私营、个体单位)的一员,在劳动过程中接受支付报酬者的指挥和管理,它只强调劳动成果的给付,而不强调劳动过程的实现。

二、关于劳动合同的期限问题

劳动合同的期限是指劳动合同所规定的双方当事人的权利义务的有效时间。它是劳动合同的必备条款之一。《劳动法》第20条规定:“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。”在此笔者仅对劳动合的试用期和《劳动法》第20条有关无固定期限劳动合同有关问题进行探讨。

1.关于试用期的问题。所谓劳动合同的试用期,是指用人单位和劳动者在劳动合同中约定的,劳动者在用人单位进行试用工作的时间。其目的在于保障劳动关系双方当事人能互相考察,以维护相互选择的权利,最后使劳动合同的全部条款得到履行。《劳动法》第21条规定:劳动合同可以约定试用期,试用期最长不得超过6个月。该条款的“可以”二字应看作是个选择条件,换言之,双方当事人也可以不约定试用期。因此,劳动合同中约定试用期是授权性规范而非义务性规范,是否约定试用期,由双方当事人自愿协商达成协议。它是劳动合同的可备条款, 当事人如果不约定试用期,不影响劳动合同的效力。

当事人在何种条件下可以约定试用期,按照劳动部贯彻执行《劳动法》的《意见》第19条规定:“一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转轨过程中,用人单位与原固定工签订劳动合同时,可以不再约定试用期。”该条款规定过于笼统,很容易造成执行过程中的误解。笔者以为对于再次就业的原固定工转签劳动合同问题,不能一概而论,应视具体情况而规定:(1)再次就业换工种或换工作单位的劳动者,由于用人单位与劳动者互不了解,需要有一个双方相互考察的过程,因此有必要在劳动合同中约定试用期。(2)劳动者再次就业是在原来的企业或单位的,而且是仍然从事原工种或工作的,并且两次就业间隔时间不长,双方当事人的客观条件也没有重大变化,由于双方当事人已经互相了解,也就没有必要在劳动合同中约定试用期。(3)在固定工进行劳动合同的转轨过程中,用人单位与原单位签订劳动合同,如果涉及到调换工种或工作,也有必要约定试用期。这样才能充分体现劳动关系双方当事人的双向选择权。(4)对劳动合同期满双方当事人续订劳动合同的情况.如果涉及到劳动合同的条款之一—工作任务发生变化,调换工种或安排其他工作的,也应约定试用期。

关于试用期发生中断问题,往往是劳动者因意外情况而经用人单位批准脱离工作岗位,意外情况消失后,试用期是否顺延问题,目前劳动法律和法规并未明确规定。笔者以为应视该情况为劳动合同的变更,试用期期限可以由双方协商确定,出现意外情况,也应由双方及时协商是否顺延问题,应及时修改合同条款,如果未及时修改条款,应视为用人单位默认试川期没有中断,试用期满,劳动者即应转正定级。

2.关于签订无固定期限劳动合同问题。无固定期限的劳动合同亦称无定期劳动合同,它只有起始日期而无终止时间。劳动合同双方当事人应在合同中约定变更、解除、终止合同的条件,只要约定解除、终止合同的条件没有出现,劳动者就可以长期在一个单位工作。在劳动合同实践中,无固定期限合同签订应月备何种条件,无固定期限合同的终止条件如何约定,怎样防止用工单位规避《劳动法》第20条的规定等等问题,急需解决。(1)关于签订无固定期限劳动合同的主体资格问题。依据《劳动法》第2O条第2款:“劳动者在同一用人单位连续工作10年以上,当事人双方同意续延劳动合同的。”又根据劳动部《意见》第22条将“在用人单位连续工作满10年以上”解释为“是指劳动者与用人单位签订劳动合同的期限不间断达到10年”。这说明,劳动者在同一用人单位连续工作十年即有资格提出签订无固定期限劳动合同，同时按照平等自愿、协商一致原则,用人单位和劳动者只要达成一致,无论是初次就业还是由固定工转制的都可以签订无固定期限劳动合同。(参见《意见》第20条)这说明劳动者与用人单位签订无固定期限劳动合同在资格上无条件限制,只要双方协商一致,任何劳动者都可以和用工单位签订无固定期限劳动合同。这澄清了理论上的一些误区,认为只有符合《劳动法》第加条规定的条件才可以签订无固定期限劳动合同。(2)关于无固定期限劳动合同约定终止条件的问题。无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止合同条件,以规避解除劳动合同时用人单位应承担支付给劳动者经济补偿的义务。解除劳动合同的条件,在《劳动法》第抓条、第26条和第32条等条文作了明确规定。(3)((劳动法》第20条规定“双方当事人同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。”该条由于用语欠妥当,很容易造成用工单位规避法律,使劳动者签订无定期劳动合同的权利落空,建议对该条款进行修改,同时在制订《劳动合同法》中解决此问题。

三、关于无效劳动合同的确认标准问题

《劳动法》第18条规定两类劳动合同无效:(1)违反法律、行政法规的劳动合同;(2)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。除上述条款之外,现行劳动法律、法规尚未有对无效劳动合同的确认和处理作出具体规定。笔者以为,《劳动合同法》应作具体详细之规定`以便于操作。可以从下列几个方面因素确认劳动合同的效力。

1.劳动合同的主体是否合法。劳动合同的主体即劳动合同关系的双方当事人。作为用人单位必须具有合法用人资格,按我国《劳动法》的规定包括在我国境内的各类企业、个体经济组织。根据国家有关法律规定,具有法人资格的企业从其取得工商行政管理部门颁发的《法人营业执照》之日起成立;不具备法人资格的企业和个体经济组织,则从其取得工商行政管理部门的《营业执照分之日起成立。另外,有关法律对有些用人单位招收职工资格有特殊规定:如(l)用人单位招收农村劳动力或跨地区招用城镇劳动力应报劳动行政部门审批,未经批准,所签订的

劳动合同因用人单位主体一方不合格而归于无效。(助用人一单位违反《女职工保护规定》和《未成年工特殊保护规定》,招用女职工和未成年人从事禁忌范围内的有害和特别繁重工作而签订的劳动合同无效。作为劳动者签订劳动合同也必须具有合法资格:(1)达到法定年龄,即年满16周岁(文艺、体育和特殊工艺单位除外)。丈助身体健康和具有劳动行为能力,对患有精神病或其他精神失常,以及因伤病完全丧失劳动能力的人都视为无劳动行为能力的人,无劳动行为能力的公民和用人单位签订的劳动合同无效。(;“国有企业招用劳动合同工还需劳动者具有初中以上文化程度和现实表现良好的条件。(1)此外,我国目前实行的“持证卡”制度对劳动者一方有新的要求:如城镇失业人员须持有《失业证》.外来务工人员须持有《就业登记卡》和《就业证》等才能和用工单位签订劳动合同。

2.劳动合同的内容是否合法。劳动合同的内容即劳动者和用人单位的权利义务的总和。它是劳动合同的必备条款,包括(1)劳动合同的期限;吃)工作内容;(3)劳动保护和劳动条件;(4)劳动报酬;(5)劳动纪律;(6)劳动合同终止的条件;(7)违反劳动合同的责任。此外,法律还允许双方当事人协商约定其他条款。如(1）约定试用期;(幻保守商业秘密或行业秘密等。在劳动合同实践中出现的劳动合同条款不齐全,双方当事人约定的试用期超过6个月,劳动报酬低于当地最低工资标准,某些私营企业和个体单位与雇工签订的所谓.`生死条款”—即“职工发生疾病、伤残、死亡一律由本人负责”,还有增加的“押金”条款等等行为,都是违反我国劳动法中有关工资报酬、劳动保护和社会保险等规定的,应视为无效条款。值得提出的是关于劳动合同的标的—工作内容或生产任务违法则会导致整个劳动合同的无效。比如“三陪”劳动合同,“三陪”人员提供的是“劳动”,雇佣单位支付的是报酬,但因该种“劳动行为”是法律所禁止的,劳动行为是无效的,因而导致整个劳动合同亦无效。再如制造假冒伪劣商品的劳动行为也是违法行为,也会导致劳动合同的全部无效。

3.劳动合同的形式和签订程序是否合法。依照《劳动法》第16条和第19条的规定,劳动合同应当以书面方式订立。口头劳动合同,事实劳动合同都属于因形式不合法而导致合同无效。按照我国现行有关劳动行政法规规定,对于不具备书面形式的劳动合同关系,单位应尽快依法补办签订劳动合同的手续,如属用人单位故意拖延不订立劳动合同,由劳动部门予以纠正,用人单位给劳动者造成损害的,按有关违反劳动合同规定的赔偿办法进行赔偿。

劳动合同的签订程序必须合法:如国有企业招收工人必须依照面向社会、公开招收、全面考核、择优录用的原则进行。招工单位应公布招工简章,对报告人员进行考核,公开录用。其他用人单位招收职工也必须依法进行。此外,用人单位招用劳动者,应到县级以上劳动行政部门办理录用、养老、失业保险和劳动合同签证手续。

4.是否违背自愿协商原则。因采取欺诈、威胁等手段订立劳动合同而引起劳动合同无效。劳动合同实践中的用人单位做虚假招工聘用广告,允诺高薪和优厚福利待遇,结果劳动者与其签订合同后不兑现条件或根本无此条件,就属于典型的采取欺诈手续签订的无效劳动合同。少数家长违反《未成年人保护法》和《禁止使用童工的规定》,将未满16周岁的子女安排工作,采取虚报年龄等欺骗手段与用工单位签订的劳动合同,也是典型的无效劳动合同,职工威胁用人单位或用人单位威胁职工,签订或续订的劳动合同都是无效劳动合同。

【本文原载于《中南财经大学学报》1999年第1期】