摘要: 我国《劳动法》规定了单方解除劳动合同的诸种情况 ,在《劳动法》第 25条中规定了用人单位无条件解除劳动合同的四种情形 ,充分赋予用人单位用工自主权 ,但该条文仍存在若干不足与缺陷 ,实施范围无法严格控制 ,极易对劳动者造成侵权等不利后果。 故需进一步完善该立法规定 ,从而达到防范用人单位滥用合同解除权利及正确维护劳动关系双方当事人合法权益之目的。

关键词: 劳动合同；劳动合同解除 ；违约责任；经济补偿金

一、当事人行使劳动合同解除权利情形综述

用法律来规范和约束用人单位的行为 ,预防和防止其滥用解除劳动合同权利 ,维护劳动合同的稳定性 ,以达到正确适用解除劳动合同条件的目的 ,无论在理论和实践上都具有现实意义。 当事人解除劳动合同 ,依照我国《劳动法》以及相关法规的规定 ,归纳为以下几种:

(一)协议解除劳动合同。 双方当事人经协商一致 ,在不违背国家利益和社会公共利益的前提下 ,提前终止劳动合同的法律效力。我国《劳动法》第 24条规定 ,经劳动合同当事人协商一致 ,劳动合同可以解除。从该条立法来看 ,并未规定协议解除劳动合同应具备何种条件 ,只要双方当事人依法达成协议 ,便可提前终止劳动合同的效力 ,解除双方的劳动关系。 协议解除具有以下特点: (1)双方当事人具有平等的解除合同请求权。 劳动者或用人单位都可主动向对方提出终止劳动合同关系的请求。 (2)必须经双方平等自愿协商一致而达成协议,才可解除合同 ,任何一方不能强加自己的意志于对方当事人。 (3)协议解除不受约定终止合同条件的约束。(4)由用人单位提出解除劳动合同的必须依法向劳动者支付经济补偿金。 由劳动者提出解除劳动合同如给用人单位造成经济损失应承担赔偿责任。

(二)单方解除劳动合同 (亦称法定解除 )。 依照劳动法第 25条、第 26条、第 27条、第 31条和第 32条共 5 个条文的规定 ,法律同等赋予用人单位和劳动者单方解除劳动合同的权利其, 中第 25条～ 第 27条是用人单位单方解除劳动合同的法定情形 ,第 31条和第 32条是关于劳动者单方解除劳动合同的规定。 从单方解除劳动合同的形式来看 ,又可分为“提前通知解除”和“即时解除”两种形式。依照《劳动法》规定 ,用人单位或劳动者以提前 30日并采用书面方式通知对方当事人的方式称为“提前通知解除”。 所谓“即时解除”是指当事人一方无需预先告知对方当事人而采用随时通知的方式解除劳动合同 ,该种方式不涉及经济补偿或承担赔偿责任。劳动法对用人单位采用“提前通知解除合同”方式规定了必备条件 ,而对劳动者未作任何限制性条件规定。

(三 )禁止解除劳动合同的情形。 从立法上看 ,法律对用人单位单方解除劳动合同的某些情况作了禁止性规定。其旨在保护处于困难情况下的劳动者不致失业 ,丧失生活来源。依照《劳动法》第 29条的规定 ,劳动者有下列情形之一的 ,用人单位不得同劳动者解除劳动合同: ( 1)患职业病或因工负伤被确认丧失或部分丧失劳动能力的 ; ( 2)患病或负伤 ,在规定的医疗期内的; ( 3)女职工在孕期、产期、哺乳期的; ( 4)法律、行政法规规定的其他情形。 具有上述四种情形之一的劳动者 ,在企业濒临破产进行法定整顿期间或生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的情况下 ,或在《劳动法》第 26条所列举的三种情况之一发生时 ,即: ( 1)劳动者患病或非因工负伤 ,医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的 ; ( 2)劳动者不能胜任工作 ,经过培训或者调整工作岗位 ,仍不能胜任工作的 ; ( 3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化 ,致使合同无法履行 ,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。 用人单位都不得与劳动者解除劳动合同。 但第25条规定的情况发生时 ,用人单位可以无条件与劳动者解除劳动合同 ,不考虑禁止解除合同的规定。

二、劳动合同解除的违约责任承担方式探讨

用人单位和劳动者由于本身的过错造成的不履行或不适当履行合同义务 ,则应承担相应的法律责任。 承担违反劳动合同的责任 (违约责任 )应具备两个要件: 其一 ,当事人须有不履行或不适当履行劳动合同的行为。

如用人单位不按合同规定日期和数额支付劳动者工资或劳动者不按合同规定完成工作任务 ,违反用人单位规定的劳动纪律和规章制度等客观行为。 其二 ,当事人须主观上有过错。 当事人双方或一方主观上对所实施的违约行为持故意或过失的心理状态。 当事人应当预见自己的行为可能引起违约的后果 ,但因疏忽大意而没有预见 ,或轻信这种违约后果可能避免而没有采取预防措施 ,导致违约后果发生 ,称为劳动合同中的过失违约状态。按照现行的《劳动法》、《违反〈劳动法〉行政处罚办法》及《违反和解除劳动合同的补偿办法》的规定 ,违反劳动合同的责任的承担方式有三种 ,即行政责任、经济责任和刑事责任。

(一)用人单位承担劳动合同违约责任的方式:

1.行政处罚。 县级以上各级人民政府劳动行政部门对用人单位的违约行为可以采取警告、责令改正并可以处以罚款。 如《劳动法》第 90条规定: “用人单位违反规定延长工作时间的 ,由劳动行政部门给予警告 ,责令改正 ,并可以处以罚款”。

2.经济赔偿。 用人单位违反劳动合同规定给劳动者造成损失的 ,应依法给予劳动者经济补偿。 按照劳动部办公厅劳办发 ( 1996) 243号《关于终止劳动合同经济补偿金问题的复函》所作解释: “经济补偿金”是指在劳动合同解除时 ,企业按照劳动法及其配套规定《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》 (劳部发 ( 1994) 481号 ) 规定 ,支付给职工一定数额的补偿金。 经济补偿金主要运用于下列范围: ( 1)用人单位违反法律规定解除劳动合同或故意拖延不订立劳动合同 (参见《劳动法》第 98条规定 )。( 2)由于客观原因解除劳动合同而由用人单位向劳动者支付经济补偿金 ,有用人单位与因病不能从事原工作的劳动者解除劳动合同或与不能胜任工作 ,经过培训或者调整工作单位仍不能胜任工作的劳动者解除劳动合同二种情况。 其中劳动者患病或非因工负伤 , 经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作 ,也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的 ,用人单位应按其在本单位的工作年限 ,每满 1年发给相当于 1个月工资的经济补偿金 ,同时还应发给不低于 6个月工资的医疗补助费。 患重病和绝症的还应增加医疗补助费 ,患重病的增加部分不低于医疗补助费的 50% ,患绝症的增加部分不低于医疗补助费的 100% 。 属劳动者不能胜任工作 ,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作而解除合同的 ,由用人单位按劳动者在本单位工作的年限 ,工作时间每满 1年 ,发给相当于 1个月工资的经济补偿金 ,最多不超过 12个月。 (3)情势变更情况 ,即劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化 ,致使原劳动合同无法履行 ,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议 ,由用人单位解除劳动合同的 ,用人单位按劳动者在本单位工作的年限 ,工作时间每满 1年发给相当于 1个月工资的经济补偿金。 ( 4)经济性裁员情况。 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难 ,必须裁减人员的 ,用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。 在本单位工作的时间每满 1年 ,发给相当于 1个月工资的经济补偿金。 ( 5)《劳动法》第 91条所列举的四种情况 ,即: a、克扣或无故拖欠劳动者工资报酬的 ; b、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的; c、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的; d、劳动合同解除后 ,未依法给予劳动者经济补偿的。 有上述四种行为之一者 ,应责令支付劳动者工资报酬、经济补偿 ,并可责令相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的 1～ 5倍支付劳动者赔偿金 (参见《违反〈劳动法〉行政处罚办法》第 6条 )。 ( 6) 经当事人协商由用人单位解除合同的情况。 属于此种情况的 ,用人单位应根据劳动者在本单位工作年限 ,每1年发给相当 1个月工资的经济补偿金 ,最多不超过 12个月 ,工作时间不满 1年的按 1年的标准发给。 其中用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资以及拒不支付劳动者延长工作时间报酬的 ,除在规定的时间内全额支付工资报酬外 ,还需加发工资报酬 25% 的经济补偿金。用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的 ,要在补足低于标准部分的同时 ,另外支付相当于低于部分 25% 的经济补偿金。属于劳动合同解除后 , 用人单位未按规定给予劳动者经济补偿的 ,除发给经济补偿外 ,还须按经济补偿金数额的 50% 支付额外经济补偿金。 上述经济补偿金的发放 ,应由用人单位一次性发给劳动者。

3.刑事责任。 用人单位违反劳动合同法定和约定条款 ,引起严重后果构成犯罪的直接责任者 ,应依法追究刑事责任。 如: 劳动法第 96条规定 ,用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的 ,或侮辱、体罚、殴打 ,非法搜查和拘禁劳动者 ,具有其中行为之一者 ,由公安机关对责任人员处以 15日以下拘留、罚款或者警告 ,构成犯罪的依法对责任人员追究刑事责任。 此外 ,《劳动法》第 92条还规定用人单位的劳动安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定或未向劳动者提供劳动防护用品和劳动保护设施 ,对事故隐患不采取措施导致发生重大事故 ,造成劳动者生命和财产损失的 ,对责任人员比照刑法第 187条的规定追究刑事责任。

(二)劳动者违反劳动合同应承担的违约责任

《劳动法》第 102条规定 ,劳动者违反劳动法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项 ,对用人单位造成经济损失的 ,应当依法承担赔偿责任。

(三 )对劳动合同中违约责任的评析

从上述劳动合同违约责任的形式及内容 ,不难看出劳动合同的违约责任具有两个特点。 其一 ,责任承担的偏重性;其二 ,责任形式的多样性。 ( 1)对用人单位承担违约责任的规定较多 ,较严格。这是因为在劳动就业中劳动者所处弱势地位所决定 ,用人单位往往利用其优势地位任意违约和毁约 ,导致劳动者的合法权益受到侵害。法律上偏重于保护弱势方劳动者 ,有利于双方当事人利益均衡。 ( 2)从劳动合同违约责任的承担方式来看 ,有行政责任、经济责任、刑事责任三类。 其它合同主要是承担民事责任 ,不涉及行政处罚、刑事责任。 这是由劳动合同法律关系的特点所决定的 ,因为劳动合同一旦签订之后 ,劳动者与用人单位之间具有行政隶属关系 ,劳动者服从于用人单位管理 ,而用人单位与劳动行政部门也涉及到管理关系 ,劳动行政管理部门对劳动合同的签证、备案、办理社会保险手续等等管理功能 ,直接干预到劳动合同的履行 ,这与其它经济、民事合同不相同。 在劳动合同的违约责任中 ,有以下几个问题值得探讨:

1.当事人是否可以约定“违约金”。 综观劳动合同的违约责任的承担方式 ,其中经济责任主要涉及经济赔偿和经济补偿金 ,对于劳动合同是否可以约定违约金 ,《劳动法》及相关规定并未作出明文规定。 从各国的立法来看 ,大多数国家的立法都未规定“违约金条款”。 主要是考虑劳动者的弱势地位 ,不能与用人单位的经济地位抗衡。 用人单位处于的优势地位很容易让劳动者处于“违约”状态 ,违约金条款对劳动者不利。 有些国家甚至明文规定禁止劳动合同中规定“违约金”条款 ,如《日本劳动标准法》 ( 1976年 )第 16条规定 ,禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损坏赔偿金额的合同。 我国劳动法在劳动合同的法定条款中未明文规定“违约金”条款 ,同时也未作出禁止性规定。 在实践中有当事人双方约定的违约金高达几万元之事实 , 对用人单位来说 ,不难支付 ,但对劳动者来讲 ,显然是困难的。 因此 ,笔者认为 ,劳动合同不宜采用“违约金”形式承担经济责任。 建议我国劳动合同应明文作出禁止性规定。

2.用人单位支付经济补偿金的相关问题。 ( 1)经济补偿金应一次性发给劳动者。用人单位解除劳动合同的 ,未按规定给予劳动者经济补偿的 ,除全额发给经济补偿金外 ,还须按经济补偿金数额的 50% 支付额外经济补偿金。( 2)经济补偿金应在企业成本中列支 ,不得占用企业按规定比例应提取的福利费用。( 3)经济补偿金不能与失业救济金相互抵充 ,即用人单位不能因劳动者可以领取失业救济金而拒付或者克扣经济补偿金 ,失业保险机构也不能拒付或者克扣经济补偿金;失业保险机构也不得以劳动者已领取经济补偿金为由停发或减少失业救济金数额。 ( 4)用人单位因合并、分立而发生变化的 ,分立或合并后的用人单位可依据实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协调一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同 ,此种情况下劳动者不能要求经济补偿。 用人单位可以不支付经济补偿金。

三、对《劳动法》第 25条规定的缺陷与不足评析

《劳动法》第 25条规定 ,劳动者有下列情形之一的 ,用人单位可以解除劳动合同: ( 1)在试用期间被证明不符合录用条件的; ( 2)严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的; ( 3)严重失职 ,营私舞弊 ,对用人单位造成重大损害的; ( 4)被依法追究刑事责任的。 该条文从立法形式上看属于“即时解除”形式 ,它是因劳动者单方过错而带有惩罚性的解除 ,只要劳动者具备上述法定四种情形之一的 ,用人单位则可无条件单方解除劳动合同。即用人单位不用考虑劳动者是否处于困境 (即使存在《劳动法》第 29条规定所列举的情况 ) ,不用提前 30日通知劳动者 ,不用支付经济补偿金 ,充分赋予用人单位“用人自主”的权利 ,对提高用工效益 ,加强内部管理 ,保护用人单位的合法权益 ,具有积极意义。从立法技术上看 ,该条款是典型的授权性条款 ,即第 25条是法律授予用人单位单方解除劳动合同的权利。该条文从表面上看 ,从列举的方式归纳了四种情形 ,不可谓不详尽。但从深层分析 ,该条文仍具有抽象、笼统的特点 ,客观标准并不完备。 尽管已有《企业奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》相配套 ,但缺陷与不足仍需立法弥补。 根据劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》 100条 ,对该条文也未作更详尽的解释。诸如 ,“录用条件”用人单位制定的是否合理 ,“严重违纪”标准如何规定 ,“严重失职”的标准以什么来衡量 ,“重大损害”的标准如何确定。 从司法实践来看 ,用人单位既是客观标准的制定者 ,也是客观标准的衡量者 ,劳动者处于十分被动之地位。 典型的“姚丽事件”一案 ,不能不让我们对《劳动法》第 25条的规定如何完善作些思考。 该案发生在 1999年 7月 9日 ,大庆市建设银行储蓄员姚丽所在的储蓄所被歹徒抢劫 ,在报警未果且无保管人员的情况下 ,姚丽与歹徒周旋 ,以较小的损失保护银行的巨额财产,却因“未能与歹徒进行殊死搏斗”属于“严重失职”行为于 8月初被分行领导给予开除公职、开除党籍的处分。据查 ,该银行与职工在劳动合同中订有“生死条款” ,即当银行财产发生危险时 ,职工应舍命相救。否则 ,按“严重失职”处理。很显然 ,分行领导履行了合同的“条款” ,解除了姚丽的劳动合同 ,尽管姚丽的官司打赢了 (劳动争议仲裁会和法院一审和二审都以撤销银行的处分决定为结果 ) ,但不完善的立法毕竟给用人单位带来可乘之隙。这类劳动争议案并不鲜见 ,“严重失职”的标准究竟以什么来制定?检讨《劳动法》第 25条规定 ,至少有以下不足之处:

( 1)客观标准不明确 ,容易给用人单位滥用解除合同权造成可乘之机。

( 2)第 4款“劳动者被依法追究刑事责任”应属劳动合同自行解除情况。

( 3)第 1款“在试用期间被证明不符合录用条件”录用条件是否客观 ,主动权完全掌握在用人单位手中。

( 4)第 2款“严重违纪或违反用人单位规章制度”过于抽象笼统。

( 5)“严重失职”、“重大损害”没有客观标准可参照 ,应在今后的劳动合同立法中详尽规定。

由上述 5个不足之处带来的缺陷也是明显的 ,首先 ,用人单位具有充分的主动权 ,并且可以滥用解除合同权利。 其次 ,劳动者所处地位十分被动 ,其合法权益往往容易遭受侵害。 最后 ,用人单位可以借用《劳动法》第25条规避经济补偿金。

综上所述 ,《劳动法》第 25条规定应更详尽一些 ,可以综合归纳及详细列举的方法相结合 ,或者尽快作出配套的司法解释 ,才能有效地保护劳动者的合法权益不受侵害。

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【本文原载于《中南财经政法大学学报》2000年第5期】