内容提要：随着经济体制改革和劳动制度改革的不断深入开展，目前我国各类劳动争议的数量急剧增 加，且争议内容十分复杂，极易与民事争议、行政争议、人事争议相混淆。加之目前我国劳动争议相关立法不 尽完善，劳动争议处理制度存在诸多缺憾，导致现实生活中劳动争议案件的解决困难重重，因此，完善劳动争 议立法和改革现行劳动争议处理体制，已是迫在眉睫的焦点问题。

关键词：劳动争议  劳动争议案定性申请  仲裁时效  先裁后审

一、关于劳动争议范围的界定及定性问题

(一) 双重劳动关系产生的纠纷如何定性

我国目前大量存在双重劳动关系，即一个劳动者具有双重职工身份和享有两个劳动关系。双重劳 动关系或表现为两个劳动关系都是法定的，或表现为一个是法定劳动关系，另一个却是事实上的劳动关系。司法实践中，劳动者与用人单位发生劳动纠纷，无法确定谁是承担责任的用工单位。如隐性就业 的职工由于与新的用工单位没有签订劳动合同，该用工单位不依法支付劳动报酬，提供劳动条件和待遇，导致下岗职工不能享受应有的权利，一旦发生劳动争议，原单位和新单位都推诿责任，使劳动争议的 处理难以顺利进行。而现行劳动争议处理相关法律、规定对双重劳动关系发生的纠纷解决并未作明确 规定。笔者以为，下岗职工隐性就业未与原单位解除劳动关系的，当其与新的用人单位发生争议时，应 当按雇佣劳务关系对待，劳动争议仲裁机构可不予受理，直接由法院进行处理;而其与原单位因劳动权 利义务相关问题产生的纠纷则属于劳动争议，按劳动争议处理程序进行处理;离退休人员退出工作岗位 后发挥余热再就业，虽然他与原单位已没有劳动关系，但是由于其正在享受国家的养老保险待遇，故新 的用人单位无须为他缴纳社会保险金，因此发生争议也应按雇佣关系处理，不属劳动争议仲裁委员会受理范畴。

（二）劳动争议与劳务争议如何划分

由于二者皆涉及劳动者的财产权利和经济利益，极易混淆的是劳动合同中的工资与各种劳务合同 (如加工承揽、运输、保管、出版合同）的劳动报酬，二者都是劳动者提供劳动，对方当事人支付劳动报酬。 由于它们极为相似，难免为争议的定性带来困惑。特别是目前我国《合同法》并未给其正名的雇佣合同， 实际上仍作为民事关系予以调整。一种雇佣关系是当事人一方在一定时期或不定期内为另一方当事人 提供特定或不特定劳动且接受对方支付报酬，目前最为典型的是保姆、家教等劳动关系；另一种是雇佣 合同中的雇佣关系如店主雇佣店员、私人建筑队雇请民工、个体工商户雇请帮手、学徒，明显属于《劳动法》调整范畴。因此，目前的雇佣合同很难一概而定为属于民法调整的范畴，还是劳动法所调整的范畴。 因此在立法不完善、雇佣合同尚未正名的情况下，极易出现“两不管”情况，即劳动争议处理机构与民事 争议处理机构相互推诿，以致当事人的合法权益得不到及时保护。如何解决该问题，笔者以为，应以争议双方当事人是否建立劳动法意义上的劳动关系为标准，建立有劳动关系且用人单位依法为劳动者缴 纳了社会保险金，并在劳动行政管理部门对劳动合同鉴证备案的一律适用《劳动法》和《企业劳动争议处 理条例》，该类争议应定性为劳动争议，其中当然包括部分雇佣合同产生的争议。

做到正确划分劳动关系和劳务关系，在司法实践中必须把握以下定性标准：1.当事人是否特定，劳 动争议的当事人特定为职工与用人单位之间。2.当事人之间是否有特定的行政隶属关系。在劳动争 议中劳动者必须是用人单位的成员，而民事争议双方当事人无特殊身份关系，无须一方是另一方单位中 的成员，双方当事人不存在管理与服从的关系。3.两种争议适用的法律不同，解决的方式也不同。司 法实践中的劳动争议处理，不论当事人是否愿意，仲裁是诉讼的必经前提阶段，人民法院只受理对仲裁 机构的仲裁裁决不服的案件。而民事争议中，双方当事人可以自由选择“仲裁”或“诉讼”方式，并且仲裁 必须经双方达成协议才可提起。

（二）劳动争议的受案范围不应涵盖社会保险行政争议

社会保险行政争议是指社会保险经办机构在依照法律、法规及有关规定经办社会保险事务过程中， 与公民、法人或者其他组织之间发生的争议。社会保险争议在劳动和社会保障部颁发《社会保险行政 争议处理办法》之前，由于该种争议是基于劳动关系而产生的，故1993年《中华人民共和国企业劳动争 议处理条例》、1994年《劳动法》有关劳动争议的处理条文，都将社会保险争议涵盖于劳动争议之中。因 此，社会保险争议是从劳动争议中分离出来，随经济发展和社会保险立法的完善而形成的一种独立于劳 动争议之外的行政争议。社会保险争议与劳动争议曾共存一体，适用同样的法律法规，都是基于劳动关 系而产生的争议。但社会保险争议独立于劳动争议范围外后，该种争议发生了质的变化，与劳动争议的 不同之处主要体现在以下几个方面：1.当事人不同。劳动争议发生在用人单位和职工之间，而社会保 险争议发生在社会保险经办机构和公民、法人或其他组织之间。显然，社会保险争议当事人的范围比劳 动争议当事人范围要宽，不仅包括职工，而且包括非职工以及法人、其他组织之类的主体。2.争议的性 质不同。劳动争议属于当事人关于劳动权利和义务的争执，当事人争议的标的必须是属于劳动关系中 的权利和义务;®而社会保险争议则属于当事人之间因经办社会保险事务(登记、变更或注销及审核、 缴费、享受待遇不公平等)发生的争议，而经办机构是法律、法规授权的劳动保障行政部门所属的专门办 理社会保险事务的工作机构。可见社会保险经办机构属劳动行政部门的下属机构，因此，社会保险争 议显然应归属于行政争议范畴。3.解决争议的途径不同。社会保险行政争议可采用当事人申请复查、 行政复议及行政诉讼解决，而劳动争议只能通过劳动仲裁和法院审判解决。4.适用法律不同。社会保 险争议解决适用《行政诉讼法》和《社会保险行政争议处理办法》等法律法规，而劳动争议的解决则适用 《民事诉讼法》和《企业劳动争议处理条例》及相关司法解释。

劳动争议案件的准确定性是正确处理劳动争议必须解决的前提问题，实践中有些争议尽管内容涉 及劳动问题，但由于当事人不具有特定性，因此也应排除在劳动争议之外，如国家行政机关与公务员之 间发生的人事争议，劳动者之间在劳动过程中发生的争议，劳动者或企业与劳动行政部门在劳动行政管 理中发生的争议，劳动者或企业与劳动服务主体在劳动服务过程中发生的争议等都不属于劳动争议。

二、关于法律、法规等对劳动争议当事人申请仲裁的时效协调问题

(一) 现行法律、法规有关劳动争议仲裁时效规定的协调问题

《劳动法》第82条规定，提出仲裁的一方应当自劳动争议发生之日起60日内，向有管辖权的仲裁机 构书面申请仲裁。劳动部的《意见》第85条规定:“劳动争议发生之日”是指当事人知道或应当知道其权 利被侵害之日。而《企业劳动争议处理条例》第23条规定:当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵 害之日起6个月内，以书面的形式向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。从法律、法规的颁布时间顺序来看，《条例》最早，《劳动法》其次，《意见》最后。从法律的效力来看，《劳动法》具有最高权威力，其次是《条 例》、最后是《意见》。《条例》第23条与《意见》第85条是矛盾，对适用《劳动法》第82条造成阻扰和困难。

（二）《劳动法》第82条需澄清的问题

《意见》第85条对《劳动法》第82条的解释是不科学的，其后果必然导致劳动争议时效过短，加之 《劳动法》第82条并未规定仲裁时效的中止和中断，无疑会给当事人行使申诉权带来阻碍，尤其是劳动 者一方的合法权益得不到保护，它与《民法通则》关于时效的规定也是不一致的。我国立法一直把当事 人知道或应当知道权利被侵害之日作为计算时效的起点，而《意见》却以“争议发生之日”作为计算时 效的起点，是立法上少见的。“发生争议”与“知道或应当知道”是两个截然不同之用语，《条例》第23条 的规定:“当事人应当从知道或者应当知道之日起6个月内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁”，作为 对《劳动法》第82条的补充更为科学。该条第2款同时对仲裁时效的中止和中断作了规定:“当事人因不可抗力或者其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理”。由上述看出，《条例》第23条对申请仲裁时效计算的起点，中止、中断事由的规定，是较完善和科学合理的。因此，笔 者以为以“6个月”的时限作为计算时效起点能及时保护当事人的合法权益，保证他们行使诉权。建议我们在适用《条例》第23条的同时，应对《劳动法》第82条进行适当修改或作出立法解释，而对于《意见》 第85条的规定，应予取消。

(二) 仲裁时效的中止、中断和延长问题

劳动争议的仲裁时效发生中止、中断后，是否可以延长以及理由如何认定，《条例》持肯定态度。最 高人民法院通过的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》)，虽对此 有所涉及:“对确定已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。” 并未对“其他正当理由”作出具体解释，因此时效发生中止、中断的正当理由的确认权实际仍掌握在劳动 行政管理部门，容易导致劳动争议仲裁机构规避法律，而拒不受理案件，这是《司法解释》的一大缺憾。 鉴于劳动争议实践中面临的困境，建议参照和借鉴《民法通则》关于诉讼时效中止、中断和延长的规定， 对劳动争议仲裁时效的中止、中断和延长作出明确规定;或者原则性规定“仲裁时效参照民法相关规定， 但劳动法有特别规定的除外”。对于劳动争议仲裁时效中止的事由，立法也应当参照诉讼时效中止的事 由作出规定，只限于因不可抗力或其他障碍不能行使诉讼请求权，这里的“其他障碍”是指除不可抗力使 权利人无法行使请求权的客观情况。如1. 一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加仲裁的。2. 一方当事人丧失民事行为能力，尚未确定法定代理人。3.法人或其他组织终止，尚未确定权利义务承 受人的。凡非由权利人主观上能够决定的，而在客观上行使权利人无法行使请求权的情况，都应认定为 适用时效中止的其他障碍。关于仲裁时效中断的事由，根据劳动争议的特殊情况，并参考《民法通则》 的相关规定，可将下述几项规定为仲裁时效中断的理由：1.向对方当事人提出请求;2.向调解委员会申 请调解;3.向仲裁委员会提出申诉;4.向有管辖权的行政机关申诉;5.对方当事人同意履行义务;6.因 受暴力、威胁或其他限制而不能或不敢申诉。关于仲裁时效延长的事由，建议参照民法规定授权仲裁 机关在法定中止、中断事由之外，将某些特殊情形认定为仲裁时效延长的事由。

三、关于摒弃劳动争议处理实行“先裁后审”制度问题

按照《劳动法》第77条第1款的规定，当事人发生劳动争议后，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼，也可以协商解决。再依据《劳动法》第79条的规定：当事人可向本单位劳动争议调解委员会申请调解; 调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳 动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的可以向人民法院起诉。上述二条规定，概括了我国劳 动争议处理的四种方式:协商、调解、仲裁、诉讼。在目前司法实践中，一般都以仲裁作为诉讼解决的前 提条件，人民法院只受理对裁决不服的劳动争议案件。由此，仲裁成了劳动争议处理的必经程序，造成 大部分劳动争议案件已习惯于“先裁后审”的做法。

(一) “先裁后审”劳动争议缺乏法律依据

上述《劳动法》第77条中对四种处理方式采用的是并列式立法用语，当事人有权在其中选择任何一 种方式解决争议。问题的关键在于对《劳动法》第79条应如何理解，直接关系到“先裁后审”制度能否存 在。劳动法第79条运用的是选择性用语“可以”，它是授权性规定，而非强制性规定，在此处并未使用 “应当”、“必须”等强制性用语。“一方当事人可以直接向仲裁机构申请仲裁”，不等于“一方当事人必须 或应当向仲裁机构申请仲裁”。由此可见，该条条款对当事人是否选用“仲裁”方式解决争议是授权予当 事人自由选择的权利。从《劳动法》第79条规定不难看出，协商、调解、仲裁三种方式都是当事人可以自 由选择的方式，并没有规定当事人必须采用先行仲裁的方式。而目前司法实践中普遍采用先裁后审方 式，是对《劳动法》第79条的误解。

(二) 违背了“仲裁自愿”的传统仲裁立法原则

从各国的仲裁立法史来看，多是米取当事人自愿原则。从“仲裁”概念的本意看，也是由争议双方当 事人自愿将他们之间的争议提交第三人(或机构)作出公正的裁决。我国《合同法》及《仲裁法》对经济争 议、民事争议都是釆用当事人自愿原则。劳动争议的强制仲裁原则缺乏法律依据，在法理上也缺乏依 据。特别是我国“入世”后，其在司法实践中仍然采用显然不合时宜。

(三)“先裁后审”造成司法成本的浪费

一方面，劳动者往往因缴纳不起仲裁受理费用而无法行使申诉权，同时也丧失了起诉权。另一方面 也造成劳动行政部门机构庞大，且大多数案件还得再过法院受理这一关，造成司法成本的巨大浪费。

（四）“先裁后审”是劳动者一方“状告无门”的根源

“先裁后审”制度的运用造成实践中常常出现超过仲裁时效(60日），但并未超过诉讼时效的情况。 由于劳动争议的习惯解决方法是必须先行仲裁，对裁决不服者，法院才予以受理，结果导致当事人(特别 是劳动者一方)“状告无门”，在丧失申请仲裁权的同时也丧失了起诉权。

综上所述，我国劳动争议处理机构通行的“先裁后审”处理劳动争议案件的做法，既缺乏法律依据， 也缺乏理论依据，且给当事人行使诉权带来极大障碍，不符合市场经济对劳动立法的要求。因此，笔者 建议摒弃毫无法律依据的劳动争议处理习惯做法“先裁后审”制度，取消仲裁前置原则。在劳动争议处 理模式上采用“分轨体制”模式，即选择“裁审分轨、各自仲局”的处理体制，当劳动争议发生后，任由当事 人向有管辖权的仲裁机构或人民法院申请仲裁或起诉，二者只能选择其一作为解决劳动争议的方式。

Abstract： Along with the reform of economic system and labour system, labour dispute in all sorts is increasing, which is easy to be combinded with civil dispute, administrative dispute, etc. It is obvious that legislation and the resolution system are not exact, which causes hardness of the resolution of labour cases. Therefore, it is our focus that we must reform the legislation and resolution system of labour dispute.

【本文原载于《中国法学》2003年第3期】