摘要:《劳动法》颁布10年来取得了巨大的成绩，但由于立法背景、对劳动关系本质认识的不足以及社会关系在转型时期的复杂性等因素的影响，存在严重缺陷，全面修改《劳动法》已为识者所共见。在深入研究劳动法的基本理念和认真分析各项劳动制度的基础上，比较、借鉴其他国家劳动立法，结合国际劳工公约的具体规定，将前瞻性和可操作性贯穿修改的始终，并注意与相关部门法的配套与衔接，完善而科学的劳动法体系是值得期待的。

关键词：劳动法;修改;基本理念;制度分析

Abstract：TheLaborCodehasacquiredgreatachievementintenyearsafteritwasenacted.ThereareseriousdefectsintheCodebecauseofmanyfactors,suchasthebackgroundoflegislation,incorrectccoprehensionofthelaborrelationandtheccnplexityofsocialrelationintransferringterm,andsoon.Nowadays,itisgenerallyacceptedthattheLaborCodemustbeallaroundmodified.Basedonathoroughstudyofitsprimeideasandspecificsystems,weshouldcom¬pareothercountries,laborlegislationandcombinetheregulationintheInternationalLaborPact,andputthefarsightedandtheoperativeideasthroughthebeginningtotheendofthemodification.Anyhow,wemustdoourbesttomakethemodificationasperfectandscientificaspossible.

Keywords:laborcode;modification;basicidea;analysisofinstitutions

《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》)从1994年7月5日由八届人大八次会议通过至今已有10年了。该法与配套的法律、法规和规章的实施，为我国社会主义市场经济的发展、劳动力资源的合理配置和劳动者权益的保护，提供了基本的法律武器，使劳动法治建设取得了长足的发展。在我国建立和培育劳动力市场的过程中，《劳动法》的局限性日益凸显出来，迫切需要修改和完善。因此，研究修改《劳动法》所应遵循的基本理念和制度构建具有重要意义。

一、修改《劳动法》所应遵行的基本理念

修改法律作为立法活动的一个环节，必然面临着对原有法律的分析和评价问题，认清历史是为了更好的开拓未来。《劳动法》的修改不仅是对市场经济实践中的成功经验和制度的法律化，更应具有长远的眼光，使其具有一定的超前性。因此，廓清基本理念是修改《劳动法》的首要任务。

(一)理念一:对劳动关系主体双方权利义务处理采用“协商自治模式”，还是“国家统合模式”？

劳动关系中劳动条件的形成以及主体双方权利义务的处理，究竟是由劳动关系主体双方协约自治、国家劳动关系中劳动条件的形成以及主体双方权利义务的处理，究竟是由劳动关系主体双方协约自治、国家统合，还是由资方决定？此乃劳动法修改的前提理念。大前提确定后所演绎出来的法律体系，自然随其逻辑展开。从规范的完整性上看，所有的相关法令都在为此项大前提服务立法上必须力求能充分予以规定，以免缺漏。另一方面，从规范的统一性来看，大前提所表现出来的基本原则必将贯穿所有相关法令以免互相矛盾。具备了完整性和统一性之后，法律才能在适用上顺畅。

“协商自治模式”下，由劳动关系的主体双方协商自治，通过集体谈判形成劳动条件和劳动待遇等权利义务标准，政府较少干预劳动关系的运行。在法律规范上一般表现为劳动合同法、集体协商和集体合同法、劳资争议处理法;在理论上和实践上都以劳动者团体即工会与用人单位团体或雇主协会为主体，透过集体协商形成劳动条件和劳动安全标准以及劳动待遇。这种模式要求工人有强大的自组织能力和工会具有较强的自主性和独立性，并且政府对劳动关系较少介入，任由双方自治。政府所作的是保证工人的团结权和争议权的实现环境和条件，着力点在强化劳动者一方的斗争力量，只要平衡了双方的力量对比关系，政府就置身事外做一个法律上的裁判者来维持秩序。协商自治模式又分为劳资抗衡模式和制衡模式，[1]其共同之处都在于劳动关系的主体双方始终是劳动关系各种事务处理的主角，而政府则退居幕后。

“国家统合模式”是指劳动者和用人单位在一个社会劳动关系中所处的位置以及彼此间的权利义务关系是由国家来决定的。这种模式中，企业的经营管理和用工自主权方面受到国家立法的严格界定和限制，劳动者较大程度上依赖政府保障其基本权益，自我组织和自我保护的方式和手段严重不足。实施国家统合模式的人民一般缺乏民主传统和长期受集权主义控制，导致民间社会中间层的力量薄弱。在统合模式中，政府力量不仅干预劳动合同行为，并且对集体劳动关系的活动空间和方式加以干预。在工会组建上采用单一工会制，在实务上政党力量介入很深，工会的自主性非常有限。在雇主团体或用人单位团体方面实施强有力的控制。在立法上表现为以劳动基准性立法为核心，以政府公权力直接介入劳动关系，行政中心主义明显，在劳动法的执行和安全检查方面，釆用官僚本位主义，主要依赖政府部门的监督检查，欠缺工会和劳动者的积极参与。

针对上述两种模式，我国在修改《劳动法》时作何种选择？关系着劳动法律体系的科学建构和劳动法顺畅运行。从《劳动法》的具体内容来看，劳动合同和集体合同、劳动争议处理等体现了协商自治模式，在工资、工作时间、安全卫生和社会保险、劳动执法等方面表现为国家统合模式，其立法意图在于取两者之长，笔者将其概括为协商自治和国家统合并重。但全景式考察我国劳动关系现状和劳动法执法状况将会发现，劳动者力量分散而缺乏联合，协商自治不足，国家统合不力，公权力疲软，而资本方呈现强势，侵犯劳动者权益现象泛滥，有待于重新审视劳、资、政在市场经济中的位置和作用，从而作出最有效的制度安排。

我国劳动法理论和实践已经形成的这种协商自治和国家统合相并重的模式不失为一种创新和尝试，却必须注意克服工会松散、公权力懈怠的问题，确保能够有效制衡资方。

（二）理念二：《劳动法》评价上，采用历史唯物主义还是历史虚无主义理念？

《劳动法》在提出市场经济体制改革之初得以制定，有其历史的必然性，不论其体系是否科学，内容是否完备，颁布实施10年来，在规范劳动关系方面发挥了应有的作用，因此以历史唯物主义的认识观来评价较为合适，不宜采用全盘否定的历史虚无主义以致主张对劳动法律体系推倒重来。首先，从法律体系上，《劳动法》填补了一项基本法律空白。劳动法作为调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范，[2]在法律体系中是与民法、经济法、行政法相并列的独立法律部门。[3]劳动关系作为不同于民事关系、行政关系的新型社会关系，应由最高立法机关制定集中的系统的法律规范进行调整。由于历史的原因，在1994年之前，我国在劳动领域内缺乏全国人大制定的基本法。该法的颁布，填补了这一立法空白，为落实宪法中规定的劳动权等基本人权奠定了基础。其次，在社会领域内，顺应市场经济的要求，为建立和维持劳动关系的稳定提供了基本行为规则。市场经济是各市场主体按照特定的行为规则，各自自主从事市场活动，获取收益并独立承担各种经济风险的资源配置模式。《劳动法》主要是规范劳动力市场的法律。在我国转型社会中，《劳动法》承担了双重职能，一是在宏观上为劳动力市场的孕育和发展提供制度框架，二是在微观上为劳动者和用人单位之间就劳动力使用过程中发生的权利义务关系提供具体规则，以促进生产关系的稳定和社会生产的持续性发展。例如，在劳动关系的建立方面规定了劳动合同制，并且对劳动合同的变更、解除规定了具体情形下的具体条件;在劳动保护方面规定了对职工的各种保护原则以及对女职工和未成年工的保护;在社会保险方面勾勒了国家基本保险、用人单位补充保险和个人储蓄保险的原则性社会保险结构等等。这些制度为劳动关系的运行提供了基本的行为规则，发挥了防范矛盾和及时处理纠纷的作用。第三，在司法领域内，为司法机构处理劳动纠纷分别设计了不同的处理程序。《劳动法》第十章专门规定了劳动争议处理的方式和程序，并且对不同性质的劳动争议设计了不同的程序，尤其是集体争议和团体争议分别适用特别程序和行政干预程序。最后，确立了劳动者的主体地位，明确规定了劳动者的各项权利。在计划经济时期，劳动者是从属于国有企业，不具有主体资格，没有自身独立的利益，既不能自主就业，更没有权利通过合同与所在单位讨价还价，只有服从的义务。《劳动法》承认了劳动者的主体地位，在就业、劳动条件、劳动待遇以及社会保险等方面享有广泛的权利，从而使劳动者成为了受法律保护的权利主体，在政治法律理念中，这是一个重大的根本的进步。

（三）理念三：顺应全球化潮流的理念，正确对待国际劳工公约的规定和世界贸易组织提出的“核心劳动标准”

经济全球化的同时，促进了国家之间法的冲突与协调。在劳动关系领域，国际劳工组织的公约和建议书规定了各国劳动立法的原则。发达国家以及世界贸易组织推动“社会条款”在商品贸易中作为市场准入的标准，这对我国一些不符合劳动者权益保护标准的企业或保护标准不高的企业的国际经贸活动有所影响，应积极看待。对于前者，应促进其整改，对于后者应为其创造条件，不断提高劳动保护标准和水平。因此，修改《劳动法》时应积极顺应这一要求，加强国内劳动者权益的保护。

二、《劳动法》缺陷的具体分析

作为维护社会成员的劳动权益、协调劳动关系的法律，《劳动法》直接关乎最为基本的民生问题。《劳动法》直接体现了一个国家对于民生问题的理解程度和维护水准，是事关民生问题的基本法律。但是，由于社会现实条件、立法背景所限，《劳动法》存在明显缺陷。时代发展的步伐越来越快，这些缺陷日益暴露出来，使劳动者权益在实际中保护不到位。现仅就个人的研宄角度归纳如下：

(一）由于立法背景所限，对劳动关系的本质认识不清，立法目标模糊

在《劳动法》制定过程中，立法者对劳动关系的本质认识并不清晰，或有意进行模糊化处理，以回避劳资关系所带来的敏感性问题，因此，在劳动法中对于如何有效平衡劳动者一方与用人单位一方的力量差距缺乏可行性制度设计，以致于虽然劳动法颁布实施了，但是侵害劳动者各项权益的违法行为大行其道，拖欠工资、安全事故频发、不签订劳动合同等难以遏制。尽管劳动法规定了用人单位较多的义务和责任，但不履行义务和责任的用人单位并未受到应有的惩罚，虽然有劳动法执法不力的原因，重要的是因为在立法之初没有认识到劳动者权益的维护更多的应依赖于劳动者自身，仅仅依赖政府劳动行政部门是远远不够的。市场经济的推进使劳动关系的本质客观清晰地表现为劳资关系，对劳资关系的协调无疑是劳动法的根本立法目标。

（二）多数条文的内容空洞化，操作性不强，直接导致实施效果不佳

1.关于就业方面的主要缺陷。《劳动法》第12条规定:“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”该条文所体现的立法思想是所有公民的劳动权利能力具有平等性，劳动者具有平等就业和自主择业的权利。这种思想无疑是正确的，也是现代国际社会所公认的人权观念在立法上的体现。但是，其中所列举的因素没有针对我国国情中真正限制公民平等就业的现实因素加以慎重考量，从而有效地消除我国公民在就业中深受其害的制度性障碍。

根据“法无明文不禁”的原则，由于《劳动法》第12条没有禁止户籍歧视，使用人单位认为在招用职工时明确限定应聘者的户籍所在地是理所当然的，这种严重限制劳动者就业平等权的中国特有的歧视因素在《劳动法》中缺乏反映，是劳动法多种缺陷中最为严重的一种。

针对此条所规定的“禁止性别歧视”要求缺乏相对应的责任规定，当劳动者因性别原因被排斥在录用范围之外时，用人单位应承担何种不利后果，查诸《劳动法》的《法律责任》一章共17条的内容，没有这方面的任何规定，试问:在用人单位极端强势的就业形势下，没有任何强制法律责任作为惩罚的“禁止性别歧视”如何能得到实现和保障？没有司法救济的权利是无法实现的，同时我国禁止自助行为的釆用。因此，“禁止性别歧视”无异于“画饼充饥”。因户籍受到歧视的劳动者被称为“农民工”，常被拖欠工资，讨薪之路无比辛酸。

2.关于工会规定的缺陷。《劳动法》第7条规定“劳动者有权依法参加和组织工会”、“工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动”。据此条规定，劳动者组织和参加工会是一项法定权利，任何人不得干涉劳动者的结社权和随意处理工会干部。虽然本条内容的基本精神贯彻了宪法的结社自由，但是过于笼统，缺乏对具体组建工会的程序、参加条件、工会活动权限以及不公正劳动行为的禁止等重要内容，以致于在劳动法实践中屡次发生企业解雇工会干部、阻挠职工参加工会、限制工会活动等事件，由于劳动法中没有针对这种不公正劳动行为的法律责任，必然造成劳动者结社权的落空。

（三）覆盖范围小，缺乏普遍适用性，不符合法律面前人人平等的理念

《劳动法》第2条规定，“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，使用本法”，“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”从该条的字面意思来看，所有进入企业或者与事业单位签订劳动合同的人都是劳动者，都受劳动法的调整。由于我国依然是城乡二元结构，在执行《劳动法》时，仅将户籍在城市的居民视为劳动者，而对于农村户籍的劳动者称为“民工”或“农民工”，其权益不能得到《劳动法》的全面保护。这虽然有执法不力的因素，但立法者在立法上的怠惰应负更多的责任。主要是因为其未针对我国城乡隔离的现状及其不合理性予以充分的认识和思考，从而设计有效的制度以消除这种户籍限制。

《中华人民共和国宪法》修正案规定:“国家尊重和保障人权。”劳动权和就业权是社会成员基本人权的重要组成部分。作为面对所有社会劳动者的《劳动法》应具有普遍适用性，而不能将一部分劳动者人为的排除在外。否则，便缺乏起码的平等性和公平性。把农村中耕种土地的农业劳动者排除在《劳动法》之外，其同劳动相关的基本权利的保护也就缺乏法律依据，其权益受侵害的现象在我国层出不穷，举不胜举，其根源即在于法律并未针对我国的特殊情况进行制度构建。由此造成的不利后果在《劳动法》颁布10年后，形成了大面积的、厚此薄彼的身份歧视现象。因身份定待遇的不公平社会现象，一方面，固化中国社会已有的城乡二元结构，妨碍城乡的协调发展，阻碍城市化进程的健康推进，另一方面，严重的侵犯人权，违背社会公平正义，损害了人们对法的信念和感情。

（四）对劳动者的就业和社会保障没有给予应有的、足够的重视

就业和社会保障实际上是劳动者最为关心的事情。劳动者能否找到工作是其实现劳动权和保障生存的前提，社会保障是对劳动者在发生劳动风险时获得稳定经济来源的物质帮助制度，使劳动者解除后顾之忧，是保障社会安全的重要内容。《劳动法》对于就业的意义没有予以充分的强调，既没有规定“免费就业服务”，也没有规定强制性的社会保险，虽然学者们在研究社会保险时都特别强调它的强制性特征。[4]例如《劳动法》第10条规定“国家通过促进经济和社会发展，创造就业条件，扩大就业机会”、“国家鼓励企业、事业组织、社会团体在法律、行政法规规定的范围内兴办产业或者拓展经营，增加就业”、“国家支持劳动者自愿组织起来就业和从事个体经营实现就业”，立法者的意图是通过这三款的规定促进就业的，但是充其量是倡导性和号召性的术语，不具备法律制度的要素。立法活动是通过赋予权利和强加义务的方式来要求不同主体实施相应的行为，本来应规定政府的促进就业义务和劳动者的就业权的法条中却看不到应有的法律要素。

又如，《劳动法》第70条规定:“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”《劳动法》第71条规定:“社会保险水平应当与社会经济发展水平和社会承受力相适应。”我们从这里可以看到，《劳动法》只是笼统地说“应当”发展社会保障，并没有强调“必须”建立社会保障制度；只是从“消极”的意义上防止超出社会经济发展水准的建立社会保障制度，没有从主动和积极的意义上强调建立社会保障制度的必然性，没有强调社会保障的权威性和强制性。应当看到的是，在现阶段以及未来很长的一段时间内，就业和社会保障是中国社会十分突出的问题，如处理不好，将引发其他一系列严重的社会问题。显然，在这样的情形之下，《劳动法》难以起到应有作用。

（五）对集体合同的规定过于抽象、简单，并且缺乏实施的主体基础和保障机制

在市场经济运行过程中，劳资双方就工资、劳动条件和劳动待遇以及劳动安全等问题上经常发生争议，因此为确保劳动关系的顺利运行，需要及时有效的事先预防及事后处理机制。劳动合同和集体合同(集体协议)是预防劳动争议发生的不可缺少的法律制度。劳动合同主要是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议;而集体合同则主要是指工会与用人单位或其团体为规范劳动关系而订立的，以全体劳动者的共同利益为中心内容的书面协议。这两种合同缺一不可。在现行的劳动法中，关于劳动合同的规定有17个条款，而集体合同仅有三个条款，可见两者的比例结构极不对称，体现了立法者重劳动合同而轻集体合同的意图。这种制度设计模式不利于对劳动者基本权益的维护，尤其是在我国当前劳动力严重供大于求的状况下，单个劳动者的地位更加弱势，不依赖集体合同几乎难以保障基本劳动权。因此，必须依赖劳动者团体的力量通过集体协商签订集体合同，为劳动者争取合理的利益。有鉴于此，有必要加大订立集体合同的面积和力度，充实和完善集体合同的相关规定。通过集体合同，通过工会组织对于劳动者基本权益保护方面的有，通过工会组织实际作用的强化，才能有效的维护劳动者的基本权利。

遗憾的是，集体合同制度运行缺乏主体基础，真正意义上的工会和用人单位团体处于缺位状态。同时工会缺乏集体行动权，集体协商的保障机制匮乏导致集体合同谈判权仅仅是纸面上的权利。

（六）劳动合同制度不健全

尽管《劳动法》中关于劳动合同的条款最多，但在实践中仍难以适应经济成份多元化、经营方式多样化、就业形式灵活性的需要。

首先，劳动合同作为有名合同未在《合同法》中作出规定，导致法律之间的脱节。劳动合同有其特殊性，不完全适用《合同法》的规定，但是其中的基本原理、合同的订立程序和相关原则仍可以适用。因此，在看到劳动合同不同于一般民事合同的同时，还应注意到他们本质不同背后的相同，将合同法原理与劳动合同之间的逻辑联系建立起来，调整劳动合同的法律才是完整的。例如，当前许多用人单位不与劳动者签订劳动合同，导致劳动者在维护权益时缺乏书面证据，即使通过司法程序也难以救济。对于这种情况，司法实务中一般是通过认定为事实劳动关系来确定权利义务，其处理结果对劳动者非常不利。此时，对用人单位追究责任有两个方面的法律依据:一是《合同法》中的缔约过失责任制度，二是《劳动法》中的有关规定。通过缔约过失责任追宄用人单位不签订合同的责任，进而通过《劳动法》确定劳动者的劳动权益。但由于《合同法》中根本没有劳动合同的一般性规定，造成劳动合同制度的先天不足。

其次，劳动合同必须以书面订立的强制性要求不利于劳动者权益保护。协商性法律关系的成立可以采用明示(书面)和默示两种方式。在世界各国的立法例中，都普遍承认默示方式的法律效力，在我国的立法中，特别强调书面形式，以便为确定权利义务提供强有力的证据。这种立法思想的出发点是法官在裁判案件时，能够迅速、准确的认定双方的责任，从而作出公正的判决，其在司法上的便利显而易见。在实力地位平等的经济活动主体之间，彼此通过协商，双方通过书面合同约定权利义务，相对公平合理，因为双方互有顾忌，担心对方违约，自己举证困难，一般都要求签订合同，而对方不具备绝对的否决优势，于是书面合同在双方的制约中成为普遍形式。但是，在劳动关系中，劳动者和用人单位实力绝对不平等、劳动者处于弱者地位，[5]是否签订合同的主动权掌握在用人单位手中。劳动者希望签订劳动合同却无制约对方的能力，用人单位缺乏签订合同的内在激励和外在约束，同时认为合同是对其便宜行事的限制，因此具有较强烈的不签订合同的激励;劳动者急于找到工作以维持自己和家人的生活需要，又无强制用人单位签订合同的有效措施，不得不在没有签订合同的情况下为用人单位工作，因此形成较多的没有劳动合同的事实劳动关系，一旦发生纠纷，劳动者有苦难言。于是以书面形式建立劳动关系、在发生纠纷时以书面合同为确定劳动法律关系建立的依据的制度设计不仅不利于劳动者权益保护，反而成为其权利实现的障碍，这是与立法者的意图背道而驰的。

第三，劳动合同单方解除权的不平衡性设计貌似美好，实则对劳动者无益。《劳动法》第31条规定了劳动者单方预告解除合同的程序要件，而不要求任何实质要件的赋予了劳动者单方解除合同的自由；第32条规定了单方即时解除劳动合同的实质要件，主要是由于用人单位的严重过错而赋予了劳动者立即解除合同的权力。在用人单位单方解除合同方面规定了较多的实质要件。第25条规定了用人单位即时解除合同的实质要件，主要是劳动者的严重过错的情形;第26条规定了用人单位预告解除合同的实质要件和预告期;第27条规定了裁员的限制性条件;第29条规定了用人单位单方解除的禁止性要件。从上述条文的对比可知，我国劳动法出于对劳动者的偏重保护，在单方解除权上进行了立法创新，不是赋予用人单位解雇自由，而是强化了劳动者的辞职自由，一方面防止用人单位滥用解除权，另一方面确保劳动关系的稳定。但是这种貌似美好的制度创新，在实践中却对劳动者不仅没有实际利益，相反会造成应有经济补偿的损失。既有损公平，又没有让劳动者获得实在的利益。[6]

（七）劳动争议处理程序环节过多，仲裁强制前置，限制了诉权的实现

《劳动法》第77条规定“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决”。本条是对劳动争议处理方式的概括性规定。第79条规定“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”本条规定了“一调一裁两审”的劳动争议处理体制，其中调解不是起诉如的必经程序，仲裁是当事人提起诉讼的必经程序。这种法定体制已经暴露出诸多弊端，主要包括环节过多、成本较高、时间、精力和费用耗费过高以及限制当事人处理方式的选择自由、限制起诉权的行使等，形成劳动者被侵权现象多如牛毛而诉诸正式法律程序的却不多的鲜明对比，与其救济劳动者被侵害的权益的立法初衷相违背。

（八）缺乏应对国际劳动标准的制度

我国是国际劳工组织的创始会员国，同时也已经加入了世界贸易组织，这两个组织共同推动的“国际公认劳动标准”，要求各成员国加以遵守。如何处理与国际劳动标准的问题，是我国实现对国际社会承诺的义务、保护国内人权的主要内容。

正是由于上述缺陷的存在，使得《劳动法》无法有效的应对中国社会的新形势。由于还不成熟的市场经济条件，各种基于群体利益的冲突和抵触在不断出现。社会急需一整套公正的规则体系和法律制度来确保广大民众的切身利益免受侵犯，来确保社会的安全运行和健康发展。在这样的背景之下，同基本民生问题息息相关的《劳动法》亟待修改。

三、建构我国劳动法体系的新思维

通过上述分析表明《劳动法》存在诸多缺陷，其已经不能有效规范当前复杂的劳动关系，修改和完善现行《劳动法》乃势在必行。笔者认为应主要从以下几个方面做大量的工作：

（一）摆正劳、资、政三方的位置，理清其相互关系

劳动关系从微观上看是劳动者与用人单位之间建立的劳动力的出让与租赁关系，从宏观上看是保障不断创造社会财富、促进经济发展的基础社会关系，其是否能顺利实现和运行，既关乎劳动者的生存与发展，也决定用人单位投资管理模式的实现程度，最终表现为国民经济的稳定和可持续发展。因此，劳动立法必须正确处理劳动者、用人单位和政府三方的关系。在计划经济条件下，国有企业的投资方是全民，而政府代表全民实施对企业的管理，因此企业的员工必然处于服从政府的被管理地位，接受和服从政府和企业管理层的管理指令，其相互关系表现为政府和企业是一方主体，劳动者是另一方主体，同时并不承认双方利益的对立，而是认为政府、企业、职工的根本利益是一致的，在制度设计上，要求劳动者在就业、工资、福利待遇、工会等方面都必须听从政府的安排和企业的规章制度，形成劳动者利益不独立，其利益蕴含在政府和企业利益之中的利益混杂状态。这种以集体利益代替个体利益存在的模式是高度集权的计划经济所必需的，却不能适应市场经济的需要。

经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，作为社会行为的基础模式的变革，与其相关的政府行为模式和观念、企业投资和管理方式以及个体利益状态必然随之改变。在劳动关系领域，随着民营企业代替国有企业在国民经济中占主要地位，民营投资者替代政府成为主要的投资者，政府的职能主要限于公共服务和宏观法律环境的提供和保障，不再有具体的经济利益，相对来说，政府处于劳方、资方之外的超然地位，在一般情况下，不会与劳方或资方有直接的利益关系，只需从宏观层面把握经济和社会的良性运行;劳方和资方在市场经济体制中的法律地位是平等的，其双方的权利都应受到法律的保护。鉴于劳资双方在现实中经济实力和地位的不平等状态，在劳动法律制度中应设计出有效的矫正机制。

一般矫正模式有两种:一是政府直接规定劳动者权益的各项标准，强制用人单位执行，对不执行者给予严厉处罚，此种模式中，政府劳心劳力，劳动者直接受益，其结果如何取决于劳动法的执法情况;二是政府并不代替劳动者判断其最佳利益，而是提供使劳动者力量与用人单位力量平等或基本平等的机制和宏观环境，合理的利益水平由双方谈判决定，政府置身事外以逸待劳。基于此理念，作为劳动者团体的工会组织必须独立于政府和企业，并且使劳动者确实享有组建新工会的自由和集体行动权。

（二）对于劳动者每一项实体权利和用人单位以及政府机关的每一项义务都设置相对应的具体法律责任

《劳动法》对劳动者权益有的采用较为概括和抽象的规定，例如《劳动法》第三条规定:“劳动享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利待遇的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”有的则以用人单位和有关管理机关的义务的形式体现出来。无论以何种形式表现出来的劳动者权益，都应对乂务主体规定明确的法律责任，以确保在发生纠纷后依法处理违法行为人。

（三）打破城乡二元格局的惯常思维，明确规定劳动法适用于具有劳动权利能力和劳动行为能力的一切城乡劳动者

当前人们对户籍制度限制劳动力资源的合理流动和配置的弊端已有清楚的认识。对此问题的解决，有人认为不宜操之过急，应慢慢来，否则会造成大量农村剩余劳动力一下子涌进城市，增大就业压力，不利于社会治安和秩序;有人认为彻底改革户籍形成的城乡二元格局的时机已经成熟，并且刻不容缓。首先，即使人们有了迀徙自由，也不会盲目行动，一下子涌到城市中；其次，即使不放开户籍限制，该进入城市的已经进入城市了，只是由于农村户籍的身份受到城市人的歧视和排斥、管理制度的限制，使他们对城市缺乏归属感和亲近感，无法融入城市生活，始终认为可能还要回到农村去，这不利于他们经营和事业发展。若放开户籍限制，允许迀徙自由，他们不论到哪里都是堂堂正正的中国公民，在受教育、就业、福利待遇等方面都不受歧视才是合理的。笔者较为赞同后一种主张，在《劳动法》中明确规定“劳动者就业不因民族、种族、宗教信仰、户籍、性别、身高、相貌而受歧视”、“劳动法适用于所有被雇佣者，不分其出生在农村还是城市。”

（四）将促进就业和建立完善的社会保险制度明确规定为各级政府和用人单位的法定义务，并规定具体法律责任加以保障。对各级主管促进就业的机关未积极履行职责的应有明确的行政处罚措施;对未为劳动者投办社会保险和缴纳保险费的用人单位规定具体的民事责任、行政责任和刑事责任。

（五）增强工会的独立性以保障集体合同制度的实施，促进集体协商

自由结社是宪法赋予公民的一项基本权利。《工会法》第2、3条的规定贯彻《宪法》35条的自由结社原则，确认了劳动者有组织工会的权利。而我国现行的单一工会体制，工会组建工会必须得到上级工会的审批，否则不能组建工会。这种体制既违反了宪法原则，又不符合国际劳工组织第87号公约和《经济、社会、文化权利国际公约》第八条的规定。[1因此，应改革现行工会体制，允许工人自由组建工会，并使工会与政府脱钩，赋予工会的独立性和集体行动权，促进集体协商，从而强化集体合同制度的作用。

（六）进一步完善劳动合同制度

首先，在我国《合同法》中以有名合同的方式规定所有雇佣合同的一般原则，凡是与民事合同相同的内容，都在合同法中明确规定，例如合同自由原则、协商一致原则、签订程序等。在《劳动法》主要突出规定属于劳动合同特有的制度。

其次，针对用人单位不签书面劳动合同的问题，在立法上，要么承认口头约定的效力，要么加重用人单位不签订合同的法律责任，同时加强劳动行政部门的监控力度。从实施成本和效率方面考虑，笔者认为前一种方式较为可取。

第三，在市场经济条件下，企业解雇自由和劳动者的辞职自由同等保护，应平等地赋予双方一般解除权，对于特定条件下雇主不应解除合同的规定作例外处理。为了保护被辞退劳动者的利益和保障其基本生活，一方面要求雇主支付较高的经济补偿金，另一方面，通过完善的社会保险制度加以救济。鉴于劳动合同内容较多，涉及劳动者权益保护的各个方面较为复杂，应对劳动合同进行单独立法，制定《劳动合同法》较为适宜。

（七）改革劳动争议处理体制

如何劳动争议处理体制，学者们多有研究。主要方案有三种:一是改革现行的单轨制为双轨制，即裁审分离，劳动争议发生后，当事人只能在仲裁和诉讼中二者择其一，各自终局;二是在现有普通法院中设立劳动法庭，劳动争议发生后，不需仲裁，直接进入诉讼程序;三是设立独立的劳动法院。第一种方案并不能有效消除单轨制的弊端，仲裁时效短于诉讼时效，由于劳动者能够且敢于提出仲裁或诉讼的时间往往滞后于争议发生的时间，不利于劳动者权益保护;另外仲裁的执行问题也比较困难。也可能裁审分离后，人们都选择诉讼而使仲裁闲置，不利于资源的充分利用;第二种方案将劳动争议与一般民事纠纷同等对待，不利于对处于弱者的劳动者权益维护。笔者赞同第三种方案，设立独立的基层劳动法院，适用简易便捷的处理程序，就近及时解决劳动争议，减少环节，降低成本，有利于尽快恢复被破坏的劳动关系。

（八）充分规定针对不公正劳动行为的救济措施

我国劳动法学界对作为劳动法学理论一个重要范畴的不公正劳动行为的研宄比较欠缺，在著名的学者的劳动法学教材中几乎没有论及。在我国劳动关系市场化程度越来越高的今天，必须将其作为一个重要的课题加以研宄，在修改《劳动法》时应引起重视。

不公正劳动行为又称为不正当劳动行为或不公正劳工措施。它最初是指雇主凭借其经济上的优势地位，以违反劳动法律原则的手段来对抗工会的措施或行为。后来在美国和日本，将不公正劳动行为的内容扩大到包括工会和劳动者在劳资关系中以不法手段来对抗雇主的措施和行为。因此，实施不公正劳动行为的主体，不仅包括资方，也包括劳方。[8]但是总体上看，雇主实施不公正劳动行为的情形远远超过劳动者。雇主的不公正劳动行为主要有差别待遇、黄狗合同[9]、拒绝集体谈判、控制和干涉工会、拖欠工会会费[10]等。

我国亟待进行不公正劳动行为立法，应主要规定用人单位的不公正劳动行为，同时还应规定配套的救济措施，应采用行政救济和司法救济并行，以行政救济为主的模式。在行政救济机关上，应考虑由政府、雇主和工会三方组成劳动委员会来承担。

（九）深入研究国际劳动标准，正确回应“社会条款”问题

如今，我国己加入WID—年了，我国市场已经逐步走向全面开放，随之而来的是资本、信息、劳动力的全球流动，这就要求我们的法律制度与国际条约、国际惯例接轨，在劳动法领域就是指与国际劳工权益保护的接轨与衔接问题。

国际劳动标准又称“核心劳动标准”，主要包括消除剥削性童工、禁止强迫劳动、反对就业歧视、结社与集体谈判自由四个方面的内容，这与国际劳工组织(ILO)的8项“基本劳工公约”相一致。[11]这些标准自1953年美国提出“社会条款”与贸易挂钩以来，在发达国家和发展中国家引起了激烈的争议，由于分歧太大，在WTO体制内难以形成共识。但是，发达国家的跨国公司在釆购产品以及其国内消费者在购买产品时，自动将其釆购行为、消费行为与产品生产国的劳动标准挂钩，对实施不公平劳动标准的国家的产品进行抵制。这说明我们一味地回避或争论并不能真正解决问题，正确的做法是有针对性地深入研宄理解国际劳动标准，发现差距，迎头赶上，在立法和司法上有效处理劳动用工中存在的问题，这对我国劳动法治建设和完善是一种有力地促进。

由于对劳动领域的问题太过关切，期望在一篇文章中指出所有的弊端并提出改进措施，因此篇幅越来越长。正像劳动法的完善非一日之功一样，一篇文章所能发挥的作用也是有限的。但是仍衷心希望政府、企业、劳动者和学界共同努力，早日实现完善保护劳动者权益的和谐社会！

参考文献：

[1]黄越钦.劳动法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.74.

[2][3]王全兴.劳动法学[M].北京：高等教育出版社，2004.50-59.

[4]李景森.劳动法学[M].北京:北京大学出版社，1995.221.王全兴.劳动法学[M].北京：高等教育出版社，2004.366.

[5]黎建飞.论我国〈劳动法〉的立法目的[J].河南省政法管理干部学院学报，2003(5).

[6]韩桂君.质疑劳动合同单方解除权的不平衡性[J].广西政法管理干部学院学报，2004(2).

[7]张文山.论国际劳动标准与我国〈劳动法〉的修改[J].广西大学学报(哲社版)，2004(2).

[8]常凯.论不当劳动行为立法[J].中国社会科学，2000(5).

[9][美]罗伯特高尔曼.劳动法基本教程——劳工联合与集体谈判[M].北京：中国政法大学出版社，2003.5.

[10]李显东.劳动纠纷法律解决指南[M].北京:机械工业出版社，2004.126.

[11]郭圆媛.劳工标准与贸易[J].法学杂志，2004(2).

                          【本文原载于《甘肃政法学院学报》2005年第3期】