内容提要:构建和谐社会是党领导全国人民在社会发展中的战略目标，公平正义是社会和谐的基本条件。保障就业权的实质就是保障其机会平等。国家有保障就业权的义务，政府必须转变职能以承担对公民就业权的保障。《就业促进法》的原则与市场经济的基础性原则相适应，即以自由为首要原则，平等原则为辅助。《就业促进法》于2008年1月1日实施，如何使其落到实处成为人们关注的焦点。全面落实该法将有助于实现我国政府充分就业的目标，为构建和谐社会发挥支撑作用。
  主题词:和谐社会  就业权  自由平等  就业促进法

当前我国正致力于构建社会主义和谐社会，其核心就是关注民生，关心普通群众的生活状况，缩小贫富差距，保障弱势群体的基本生活，促进就业。在立法上表现为加大社会领域的立法力度。《就业促进法》就是在这样的背景下为人们所关注、所呼吁并最终制定出来的。它反映我国政治、经济、社会、文化、法律等多层面、多层次的发展要求。

一、《就业促进法》的立法意义

(一)体现和谐社会公平正义理念，蕴含了政府保障就业权的公共责任

构建和谐社会是当前党领导全国人民在社会主义建设中的战略目标。胡锦涛同志描绘的和谐社会的蓝图是“民主法制、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会”。党的十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中指出：“社会公平正义是社会和谐的基本条件”。公平作为社会理想和原则，主要包括权利公平、机会公平、规则公平和分配公平。关于正义的讨论著述从古希腊至今可谓汗牛充栋，现代伦理学家罗尔斯的阐述令人信服，他认为“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。“正义的主题是社会的基本结构，或更准确的说是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。所谓主要制度，……是政治结 构和主要的经济和社会安排。即在一个社会里，公正的社会生活只能通过基本的社会制度才能实现，如果一个社会基本的政治、经济制度不能保证社会公正，任何个人的努力都是有限的，甚至是徒劳的。有鉴于此，“和谐社会实现的根本途径是公正合理的制度安排。公正的制度安排能够为我们的社会提供一个可靠的程序，这个程序能够保证:生活在不同位置上的人们都能够受到公正的对待，在价值分配的过程中获得他们应得的份额。”政府负有实现这种制度安排的社会责任。“国家的存在是经济增长的关键，然而国家又是人为经济衰退的根源” 《就业促进法》正是为了我国经济社会持续发展而出台的，体现了和谐社会的实现公平正义的理念，尤其是在就业领域中反对歧视，是保障基本公平非常重要的环节。

《就业促进法》第一次明文规定了在促进就业方面政府所应当承担的社会责任，这也是我国政府职能转变的一个重要标志，从管理控制型政府转向有限服务型政府，使政府主动履行在市场经济体制下保障就业的职责。这是社会文明发展进程对政府角色要求——公共责任的必然反映。

（二）保障就业权实现是《就业促进法》最核心的立法价值，是构建和谐社会的基础工程

就业权是劳动权的基础性、核心性权利。就业是民生之本，涉及到人们的根本利益。日本法学家大须贺明认为“在社会权性质侧面的劳动权之根底下蕴存着生存权”，即就业权具有生存权的价值。就业权实现的充分与否对构建和谐社会有着重大的、直接的关系：“失业首先威胁着作为社会细胞的家庭的稳定，进而影响到社会秩序的稳定。这种影响不仅是经济方面的也有社会的和心理上的影响。失业者有可能失去原有的勇气、自信和自尊，引发各种反社会的行为。这些不满情绪和愤怒都可能导致社会的摩擦和冲突，甚至导致不同程度的骚乱，造成社会秩序的紊乱。相反，当人们安居乐业时，对整个社会秩序的稳定有着积极的促进作用，也就是古人所提倡的“仓禀实而知礼节”。就业权与和谐社会理念的契合分两个层面:一方面，和谐社会所追求的公平正义包括在权利、机会、规则和分配上的公平。保障就业权的实现实质上就是保障就业的机会平等，涉及到“权利分配的正义”，这就是就业权实现与和谐社会在微观层面上的契合之处。公平分配意味着我们社会的制度安排有利于每一个社会阶层生活条件的改善，特别是有利于那些处于最不利位置上的人们的生活状况的改善。罗尔斯在给出制度的正义原则时指出“社会和经济的不平等应这样安排:适合于最少受惠者（即弱势群体:笔者注）的最大利益;在机会公平平等的条件下所依系的职务和地位向所有人开放。就业权的权利主体在市场上由于各种原因处于弱势地位，国家应采取倾斜性立法予以保护，促使其充分实现就业权;另一方面，广大劳动者就业权实现得越充分就距离“安其居，乐其俗”的目标越近，这是就业权与和谐社会理念宏观层面上的契合之处。因此《就业促进法》保障就业权的实现是建设和谐社会的基础工程。

（三）《就业促进法》为新的执政理念所催生，也是其重要的落脚点

“皇祖有训，民可近不可下。民惟邦本，本固邦宁”。要人民安乐，先要让他们衣食无缺，让他们能够有机会自食其力并发家致富，我国政府己经将“以人为本”的思想作为执政理念。《就业促进法》既是这一新的执政理念所催生出来的，也是其重要的落脚点，它的出台是新一届政府全面落实“立党为公、执政为民、以民为本、以民为重、以民为先”的执政理念的具体体现。

《就业促进法》规定的公共就业援助制度、公共财政支持制度以及帮助零就业家庭就业制度等都是“以人为本”理念的落脚点。

二、《就业促进法》的立法背景

自1992年我国开始实行社会主义市场经济至今，市场经济体制的框架开始建立。计划经济时代的就业分配和就业安置政策已逐渐被自由择业、双向选择所取代。但随着中国经济体制改革和经济结构调整力度的加大，城镇就业的矛盾日益突出。现行的劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业的方针政策和就业调控、劳动力市场管理、职业培训等方面的法律规定在日益严峻的就业问题上已力不从心。促进就业制定的专项法律在现实中已显得十分的紧迫，几大因素相结合促使了《就业促进法》的出台。

(一)观实中巨大的就业压力

具体而言，我国的就业压力主要来源于以下几个方面:人口的自然增长带来的过剩劳动力资源；巨大的摩擦性失业（笔者注:无合适工作就不想工作）;劳动力整体素质较低，劳动力观念落后，以及WTC对我国就业带来的负面影响，随着技术进步对劳动力替代作用的日益加强，大量的隐性失业也将逐渐变为显性，受进口竞争压力较大的行业与企业，也将由于结构性调整，从而大大增加了失业数量。

（二）立法上的空白与缺陷

从既有法律的角度看，就业立法显得滞后，立法数量少、层次低。我国《宪法》第42条明确规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，它以根本法的形式确认了公民的劳动就业权。《劳动法》则具体规定了劳动者享有包括平等就业和选择职业权在内的八项权利，其中劳动就业权居于核心地位，是其他权利的前提和基础。但是劳动就业权在宪法中只具有纲领性权利的属性，《劳动法》中关于促进就业的规定过于原则化，可操作性差。国务院和劳动社会保障部等制定了《劳动力市场管理规定》、《就业登记规定》等一批相配套的法规和规章，但其效力层次不一，名目繁杂，形式缺乏规范性，内容多有重复，且相互冲突，许多法律条文带有短期性，法律效力不高，缺乏严肃性，仅具有形式化价值，从而需要一部专门法律对劳动就业权确定为 “具体性权利”，并对侵权形态及相关法律责任作出详细的规定。

（三）政策的局限性

从我国现实来看，除了少量的法律对就业权作了规定外，主要是通过大量的就业政策来保障就业权的实现。虽然，“政策具有时效性和灵活性，但政策手段有其固有的局限性，如制定过程主要是党政决策过程，程序不严格，制定时间较短，公众的民主参与程度有限，且稳定性和强制性不高。”洛克认为“使用绝对的专断权利，或不以决定的、经常有效的法律来统治，两者都是与社会和政府的目的不相符合。如果不是为了保证他们的生命、权利和财产，如果没有关于权利和财产的经常有效的规定来保障他们的和平与安宁，人们就不 会舍弃自然状态的自由而加入社会和甘受它的约束。”在合理利用政策的问题上，可以从促进就业政策中选择部分适宜的内容上升为法律，通过立法过程中广泛的民主参与而使就业措施更符合实际，并且可以保证此类措施的稳定性，増强对就业促进主体的约束力，以减少立法成本。

（四） 政府职能转变的需要

从政府的角度看，西方国家的政府在市民社会初期充当守夜人的角色，少作为，基本上不干预经济。但在今日由于市场经济体制的固有缺陷，政府的职能发生了巨大的变化。在保障劳动者就业权的问题上，不能过分地依赖和强调市场的调节作用，应发挥政府在促进就业中的积极职能。另外，由于我国经济发展之路异于西方，是从计划经济转向市场经济，政府从全能政府向有限政府转变，《就业促进法》通过确立促进就业的目标、原则以及政府承担促进就业的公共责任等规定，避免政府在履行其职能时将行政权过度扩大化，出现 “反立宪”的倾向。

三、《就业促进法》的理论基础探究

就业权是劳动权的核心权利，属于生存权性质层面的权利。其中有一系列的问题值得思考:该权利是一种私权还是公权？公权力在该权利实现中起何种作用？如何使其成为一种“具体性权利”，从而获得法律的程序性救济？政府的社会责任如何承担，政府该怎样发挥一种积极的保障作用？就业权应以何原则予以保障？这些问题及其理论基础都亟待深入探讨。

(一)注存权理论

从市民社会的最初原理来看，社会中每个主体都是平等的、自由的，国家着重保护私权利，市民国家的宪法是以自由权的体系为核心建立起来的。自由权是在国民自由的范围中要求国家不干涉自由的权利。这是因为资本主义的经济活动是自律性展开的，国家的任务仅仅在于排除对这种秩序的干扰，而对所有自律性领域，国家则不应加以干涉。自由权首先是在1776美国《弗吉尼亚洲宪法》的人权宣言中受到保障的，接着是《合众国宪法》，进而由1789年的《法国人权宣言》加以继承，并且在自由主义和个人主义的思想基础上进一步发育成熟，形成了具有完善体系的基本人权。因而，自由权是资本主义成立阶段的产物。那么，在此阶段要求国家积极作为予以保障的劳动权，作为与自由权性质截然相反的权利自然未进入法律的视野。在就业权方面，劳动者只能凭借自身微薄的力量寻找就业机会。法律在劳动方面未将劳动者视为具有“人”的劳动 权属性，而仅仅视为不具有“人”的属性的商品，未就其单独立法，而将其纳入民法的框架内，这时就业权的保护无从谈起。

随着资本主义的发展，以自由权为核心，缺乏社会权支撑的市民国家宪法面对显现出来的资本主义固有弊病（如贫困、失业等）显得力不从心。而社会权则是与福利国家或积极性国家的国家观相对应的基本人权，其目的在于消除伴随资本主义的高度化发展而产生的贫困和失业等社会弊病，为此要求国家积极干预社会经济生活，保护和帮助弱者。

在资本主义社会进入垄断阶段之后，资本主义生产和分配等过程中的诸种社会弊病进一步严重化，后来再加上经济恐慌与战争，逼迫国家致力解决社会弊病的民权运动蓬勃发展起来。对这样的社会民权运动，国家一方面在政治、经济与社会等方面作了各种规定，另一方面又在社会与经济上全面地加以介入。因为不在一定程度上解决这些社会弊病，资本主义体制本身的维持就成问题。德国最先对生存权进行了立法上的保障。1919年一战后德国魏玛政府制定了德国第一部共和国宪法《魏玛宪法》，该法第151条第1款就规定对生存权进行保障。该条规定：“积极生活之组织，应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。”这里虽然不能明确称之为权利，但是，它却明示了生存权是一种靠国家的积极干预来实现人“像人那样生存”的权利。 生存权是在近代市民宪法所保障的人权宣言的体系中前所未有的崭新的基本人权。此外，在第157条以后 的9个条款中，又设立了关于劳动权的社会权条款。从此，至二战结束后出现了一系列以宪法保障生存权性质层面基本权的国家。联合国于1948年的《世界人权宣言》和1966年的《国际人权公约》都对生存权予以确认和保护。在生存权实在法化的过程中，法律适应了以劳动大众作为社会力量的要求，但他们的要求并非原封不动地得到了承认，而是被纳入民法基本原理的框架之内，然后再做必要性的矫正。

劳动权是生存权衍生出来的一种权利，其权利主体是具有劳动能力的自然人。在能够生存下去的前提下，人们才会有劳动剩余之后要求更多的物质利益和精神享受，在有更多的闲暇和自我素质提高之后才会意识到要求平等权、政治权、自由权等权利。因此，劳动权作为一项基本经济权利，是生存权的重要内容。就业权是劳动权的首要权利，因为这是个人财产权的源头。每个人都是自己劳动力的所有者，对自己的天赋拥有所有权，即劳动是所有权的基础，而劳动的机会是生存权的基础。

总之，生存权之产生，其原因应归结于资本主义社会经济自律性的崩溃，个人生存与生活无法再仅依靠个人力量得以保障，资本主义社会发生构造性变化的结果。为确保自由权体系能够存在下去并且能够有效 地发挥其自身的作用，社会权就成了自由权的补充物。从此种意义上来说，社会权也承载着保障立宪主义下的市民宪法秩序的职责，在本质上是与自由权具有同样功能的法的规范。在社会权性质层面的劳动权之根底下蕴存着生存权，这就是要在劳动的领域中，实现生存权的基本目的，即要确保人在社会生活中的应有尊严，确保人确实能够像人那样生活。由此可见，社会权保障的体系在现代市民法秩序下，是因其现实合理性而存在的。

（二）就业权保障理论

劳动权的本质是生存权也是社会权。就业权作为生存权的一个子权利也经历了生存权同样的发展过程。“在以古典自由主义为指导，以自由市场经济为基础的近代社会，强调意思自治、等价交换、私权神圣和契约自由，国家实行不干预政策，市场由看不见的手支配。这种指导思想在劳动关系方面的体现是自由雇佣说，在现实层面上为国家对就业及其就业条件不干预，就业是个人之私事。” 基于经济学上对每一个市场主体都是经济人的假设，促进就业不符合市场主体的理性，但是靠市场机制本身解决不了促进就业这样涉及面广，且具有社会公益性的问题。这样即产生了促进就业中的市场失灵问题。实现就业权，获得劳动机会，原则上应当属于个人的自主性努力范畴。这一原则是符合维持私有制度即维持资本主义经济秩序的要求的， 这是无法否定的。“但在今日的情形之下，把获得劳动机会权仅仅归属于个人的自主性努力，已经是有悖于情理的。一般而论，现代资本主义体制必然会导致动态性失业，而将此仅仅归结为个人责任，这就缺乏典型意义了。为此之故，对于失业问题，今日已经重视其社会的国家责任;为了防止和解决失业，现在已要求国家予以积极的关注，采取积极的措施。”

在对劳动权予以何种保障时，面临不同的选择。具体说就是，国家是将劳动权仅仅作为纲领性权利，把国民能够自由的进行劳动当作可以向国家请求的权利，还是将其视为具体性权利，即一种国民可以向国家请求像获得劳动机会之类的一定给付的权利。笔者认为如果仅仅将劳动权视为纲领性权利，这就忽视了现行宪法的人权保障的现代意义，是没有正当性的，是一种达不到的保障，所以对就业权作为具体性权利进行立法成为各国必然的选择。

（三）福利国家及政府社会责任理论

近代以来，宪法是以市民社会为基础的，形成了“自由国家观”，即在市民社会中，国家的任务只要负担起排除干扰市民社会自律的要素就可以了，注重的是国家的不作为，政府充当守夜人的角色。而垄断资本主义阶段使自由国家的国家观开始大步转向福利国家的国家观。为此，“福利国家的宪法中出现了崭新的权利形态，这就是对社会权的保障和对经济自由的限制。它在宪法的保障上，体现了国家对国民生活的积极干预。表现在行政层面上，为了使宪法的要求具体化，以各种行政为中心，在各个领域不断地采取了以增强国民福利为目标的对国民生活加以行政干预的措施。行政国家化己成为一种普遍的现象。” 霍布豪斯认为 “国家的职责是为公民创造条件，使他们能够依靠本身努力获得充分公民效率所需要的一切。国家的义务不是为公民提供食物，给他们房子住或者衣服穿。国家的义务是创造这样一些经济条件，使身心没有缺陷的正常人能通过有用的劳动使他自己和他的家庭有食物吃，有房子住和有衣服穿。” 在劳动权方面，行政权无疑肩负着保障劳动权作为具体性权利的义务。在对劳动权进行各项立法时，必须规定行政权在保障劳动权方面的第一性和第二性义务。政府必须承担起既不属于雇主也不属于雇员个人的消除失业、消除贫穷等社会责任。

四、《就业促进法》的原则分析

《就业促进法》的立法原则必须涵盖社会主义市场经济背景下的多种就业目标，既要充分调动劳动者就业积极性又要保障其充分就业，还要区别不同情形不同对待。因此纵观《就业促进法》，可以看出其首先乃以就业自由原则为基础，公平就业原则为核心，区别情形特殊保障原则为补充。

(一)自由原则

自由原则是市民社会的基本原则，是市场经济的根本要求。从历史上看，近代立宪主义的人权宣言就明确宣称，人与生倶来就是自由而平等的，两者的关系密不可分。在保障劳动者的平等就业权时应保障劳动者在市场上的充分自由的择业权，在市场上合理的流动。对于自由原则，被后世尊为“自由主义之圣”的密尔从正反两个角度进行了分析。密尔首先将自己探讨的范围限于“公民自由”或“社会自由”，从正面的角度来看，“唯一名副其实的自由，是在我们自己的道路追求我们自己的好处的自由，只要我们不试图剥夺他人的这种自由，或不试图妨碍他们取得这种自由的努力”;从反面角度来看，“社会所能合法地对于个人行使权力的本质和限度”，即法不禁止即自由。

自由权不仅有伦理学上的理论基础，也有宪法的根本保障。我国《宪法》明确将自由权规定为公民的基本权利，自由权是不可动摇的、至高无上的神圣权利。对于公民宪法上的权利，任何国家机关包括立法机关都不能限制，更不能强行剥夺。自由权有许多表现形式，当然地包括了就业上的自由。关于就业自由，《就业促进法》的规定具有显著的历史进步性。例如，第20条规定：“实行城乡统筹的就业政策，建立健全城乡劳动者平等就业的制度引导农业富余劳动力有序转移就业。”该条蕴含了三层意思:一是城乡劳动者在中国领土内自由选择职业，可以自由流动;二是中国城乡劳动者就业地位平等;三是政府有责任保障自由就业。

这就意味着劳动者作为劳动力资源的所有者可以在城乡之间自由流动的权利是受法律保障的。因此，凡是与这一原则相冲突的原有立法应予废止或失效。

例如我国的《户口登记条例》实行严格的户籍管理制度，将城乡居民区分为“农业户口”和“非农业户口”，对人口自由流动实行严格的限制和管制，公民没有迀徙自由权。在这种制度下无法实现真正的自由， 即使允许农民工进城打工，这种户籍制度对劳动者就业也构成了严重的限制。在户籍歧视下，起决定作用的是劳动者的户口，除了就业歧视外，地方政府出于本单位或本地区狭隘利益的考虑，限制外地人在本地就业。 因此，消除有碍自由就业的各种体制性因素、制度性因素成为当务之急，也是落实《就业促进法》所必须的。

（二）公平就业原则

公平就业原则是《就业促进法》的核心原则，包括劳动者之间的公平和劳动者与用人单位之间的公平。 前者主要体现就业领域的反歧视思想，要求所有的劳动者在求职时不因合理的工作要求之外的任何因素而区别对待，也就是机会均等。后者主要体现劳资雇佣双方力量不均衡所导致的劳动者权益如何保障的社会公平思想。公平分为形式上的公平和实质上的公平。在就业权问题上，形式上的公平是基础，实质上的公平是形式上公平的补充。这种制度上的安排就是追求就业机会的公平，即机会上的均等，而非结果上的公平。 结果公平追求整个社会基于每个人通过能力和努力而获得的成果也要均一化，这是不可能实现的。机会上的平等给人们提供了一个平等获得就业机会的通道，人们可以通过自主性努力去获得他向往的工作，尽管这 样做仍无法避免结果的不平等，对这种结果不平等完全可以通过事后补救机制加以克服，比如建立完善的社会保障制度。

1、关于形式公平。“每个人对于所有人拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利”表达了制度正义的内涵。对就业权，人人享有平等的权利，如不涉及国家安全，职位应向所有人开放的原则是不允许有任何限制的。“如果有些地位不按照一种对所有人都公平的基础开放，那些被排除在外的人们觉得受到了不公平待遇的感觉就是对的，即使他们从那些被允许占据这些职位的人的较大势力中获得。（笔者注:如从政府税收中获得失业补贴）。他们的抱怨有道理不仅是因为他们得不到职位的某些外在奖赏，例如财富和特权，而且是因为他们被禁止体验因热情机敏的履行某些社会义务而产生的自我实现感。他们被剥夺了人类的一种基本善。”

2、关于实质公平。在就业市场中，劳动关系从表面上看是一种平等的契约关系，但事实上存在着两大弱势的群体和两大相对强势的群体。由于谈判能力的差异和劳动力市场通常是供大于求造成的相对弱势的劳动者与强势的雇主群体，和由于自然禀赋的差异形成的弱势的特殊劳动者与占优势的普通劳动者，国家应保障这些弱势群体与强势群体之间的平等，但这些弱势群体与强势群体之间在实然状态中又是不平等的。因而劳动关系调整并不能将劳动关系的双方当事人简单地看作平等的主体，而是必须倾斜立法对这些弱势群体进行积极的救济，使就业实然状态中的弱势群体和强势群体力量达到相对的均衡。“现代资本主义诱发了贫困和失业等一系列社会弊病，而且此类弊病并非是由个人的责任造成的。所以在一定的限度上，即在消除这些社会弊病、恢复市民的自由和权利这样的限度上，国家应对市民的基本生活和劳动机会进行保障。在保障就业权问题上，必须对劳动者群体予以扶助，免费设置职业介绍设施和职业培训中心，鼓励兴办营利性劳动服务就业机构，禁止各种就业歧视。对劳动者中的弱势群体，如受教育少者、残疾者等也应加强其就业能力，政府应提供免费的就业培训等，一旦他们通过努力还是处于失业状态，即应认为是国家不能提供劳动机会时，则可以向国家请求支付一定数量的生活费。

《就业促进法》第25条规定：“各级人民政府创造公平就业的环境，消除就业歧视，制定政策并采取措施对就业困难人员给予扶持和援助。”该条款既有形式公平的要求，同时也有实质公平的矫正机制。在第27 到31条分别禁止了就业中的性别歧视、民族歧视、残疾人歧视、疾病歧视和农村户籍歧视，这是从反面禁止 来实现公平就业。

（三）区别情形，特殊保障原则

该原则体现在〈獄业促进法》第6章“就业援助”中。就业援助制度是政府采取各种措施通过公益性岗位安置等途径，对就业困难人员实行优先扶持和重点帮助制度。对零就业家庭以及因结构调整造成就业困难人员集中的地区由上级人民政府给予必要的扶持和帮助。这些规定就体现了区别情形，特殊保障原则对自由就业、公平就业原则的补充。

五、对《就业促进法》的评议

(一)立法的进步性

1、填补了立法空白。《就业促进法》从无到有，它的制定本身就是我国在社会领域立法上一个巨大的进步。就业立法体系应由宪法和劳动基本法的有关规定的立法、就业法的立法、各种单项的就业法规和规章这三部分构成。我国目前的劳动就业立法体系中，其它部分的立法并不存在空白，但作为该法律体系核心的就业法立法工作还是空白。所以，《就业促进法》的出台无论是实践上还是理论上都是十分必要的。就业权是具有生存权性质的劳动之核心权利，《就业促进法》有利于促进劳动者之间的公平竞争与社会公正的实现。

2、加大反对就业歧视力度。在《就业促进法》出台之前，我国只有宪法、劳动法、妇女权益保障法、残疾人保障法四部法律有关于反就业歧视的明文规定，但这些规定过于抽象、笼统，对侵犯就业平等权的情况未规定明确的法律责任，缺乏可操作性。而且，这四部法律只规定了禁止民族、种族、性别和宗教信仰四个方面的歧视因素。在《就业促进法》中不仅确立了劳动者平等就业和自主择业的权利，而且将就业歧视面扩大到除上述四种就业歧视外的户籍、身体残疾、疾病或病毒携带者，并且运用了兜底性法律技术，在就业歧视种类后加了一个“等”字，这无疑加大了反对就业歧视的深度和广度。

我国就业领域中就业歧视己经成为一个普遍且很恶劣、很严重的社会问题。根据常识可知，没有人愿意被歧视，不论是何种歧视，实现和谐社会必然要求消除各种形式的歧视。《就业促进法》致力于消除就业歧视。

罗尔斯在《正义论》中讨论了如何构建一个正义的社会基本结构。根据罗尔斯的观点，正义的原则是在 “无知之幕”状态被选择的。“这可以保证任何人在原则的选择中都不会因自然的机遇或社会环境中的偶然因素得益或受害。无人能够设计有利于他的特殊情况的原则，正义的原则是一种公平的协议或契约的结果。 我们可想象一个所有人都被剥夺了这种信息的状态。这种状态排除了那些会使人们陷入争吵、使自己受自己的偏见指引的偶然因素的察知。”

因此，我国必须对民众进行基本的启蒙教育，让每一个人树立起反歧视的心灵能力，从认识到自己不愿意被歧视，推动到自觉不去歧视他人，正所谓“己所不欲，勿施于人”，并且能够在有条件的情况下尽力消除一些歧视行为，这样才会有大体符合原初状态的社会条件，使就业歧视行为不为我们社会中大多数人所容忍，对实施歧视者处以重罚。如果真能这样，试想，谁还会选择实施就业歧视行为？

3、确立了城乡居民平等的就业权。由于我国长期的城乡二元经济制度还未彻底被打破，相应地二元就业制度仍在制约着农村劳动者平等就业权。尽管农民可以进城打工，但并不能享有与城镇居民相同的就业政策及教育、医疗等福利，即仍然实行的是城乡有别、城乡分别的就业模式。《就业促进法》第31条规定: “农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。” 这在城乡居民就业权平等上是巨大的历史进步。这既是文明的进步，也是实现宪法价值的需要。我国宪法规定了公民享有平等权，平等是一种宪法价值，它直接决定了对“法律面前人人平等”的理解。“作为我们理想追求的和谐社会应该是一种有着良好正义观的社会，在不同的社会位置上生活的人们应该知道，我们的社会是由不同阶层的社会成员组成的共同体，每一个社会阶层都是社会合作不可或缺的组成部分，而不是相互敌对的群体。因此，公正的对待每一个人，不仅是我们社会的责任，而且也是每一个人的义务。在这样的社会里，由于没有对于某些社会阶层的制度性歧视，从而使得广泛的社会合作成为可能。”

确立城乡居民享有平等就业权对于我国有着特殊的进步意义，其能够逐步消除城乡差别，实现城乡居民自由流动，和平共处以及进行广泛的合作，使人们享有更大的上升空间，有助于消除群体对立等社会不稳定因素。

（二）立法上的缺陷

任何一个新生事物的诞生都具有进步意义，同时也不可避免的有其不足。《就业促进法》有以下不足：

1、法律责任缺位。首一，《就业促进法》中与法律责任相对应的责任行为规定得很模糊;其二，相对应的违法行为限定的范围较窄，即很多行为模式无相对应的法律责任。对于前者，如第59条是针对劳动保障部门的行政职责而规定的，但条文表述得较为模糊，规范性差。对“滥用职权、玩忽职守”等行为未设立判断标 准，这易使该条款成为一句宣示性语句，司法操作性差。再如，第62条中“企业未提取职工教育经费，构成犯罪的，依法追宄刑事责任，尚不构成犯罪的，由劳动保障部门责令改正……。”就企业未提取企业职工教育经费是否构成犯罪的标准是什么，程度上的界限是什么，都未作任何说明。对于后者，未对就业歧视的法律责任作出任何规定。

2、过于政策化。《就业促进法》专设“就业政策”一章，其条文都显得过于政策化。如第8条“各级人民政府和有关部门在履行促进就业职责中，应当简化审核、登记等手续，提高办事效率，为劳动者自主择业、自主创业提供便利”。第24条“县级以上人民政府应当……。”许多条文都未明确规定法律主体的权利义务， 代之以“应当”字样，未能体现法律的严肃性。对于需要到政府部门办事的个人来说，这些规定是不能满足需要的。

法律的最大特点在于它的概括性、规范性和明确性。由于法律规范的存在，人们可以据此明确自己享受的权利、承担的义务，也可以预测和判断自己或他人行为的法律后果，从而决定是否从事某项活动，做出某种行为。因此，要求在立法过程中，无论是授权还是命令，抑或禁止，其内容都必须具体明确，有标准有尺度，有措施有责任，从而为人们的行为提供标准、模式和方向。而政策则相反，只指明一种方向，比较抽象、原则和笼统，没有法律责任追究的具体方式和措施，缺乏可操作性。所以应将政策“法律规范化”而非《就业促进 法》所体现出的将法律“政策化”。

可诉性不强。在可诉性问题上，《就业促进法》中的条文分为理论上不可诉和理论上可诉的条文。理论上不可诉的情况主要有由于政策性条文导致的不可诉，即在条文中并未规定法律主体的权利、义务;理论上可诉的情况主要有法律条文中缺乏法律责任条款，即明确法律主体的权利、义务，却只有权利义务条款而无对应的法律责任条款。前者如“政策支持”专章。后者如第5条、第6条、第27条关于就业歧视的条款，条款中明确了企业有自主用人的权利，也有反对用工歧视的义务，却无对应的法律责任。法律的不可诉性只会使它丧失权威，逐渐使立法成为一种浪费。法律的可诉性旨在把法律和法律运行的启动器交予当事人，立法必须考虑并设计出用于保障这些法律实施的法律手段，特别是诉讼途径和机制，把法律纳入摆脱行政和人治干扰的良性双向运作之中。

4、对财政税收各项优惠措施未作明确规定。《就业促进法》第15条规定国家实行有利于促进就业的财政政策，改善就业环境，扩大就业。县级以上人民政府应当根据就业状况和就业工作目标，在财政预算中安排适当的资金用于促进就业工作。第17条规定国家实行有利于促进就业的税收政策，鼓励企业增加就业岗位，鼓励劳动者自主创业，扶持失业人员再就业。国家对符合法定条件的失业人员举办的个体工商户以及当年吸纳符合法定条件的失业人员达到规定要求的企业，依法给予税收优惠。第18条规定国家实行有利于促 进就业的信贷政策，鼓励金融机构改进金融服务，支持增加就业，对自主创业人员在一定期限内给予小额信贷等扶持。这均表明立法运用了鼓励性立法技术，但未能明确化，在实践中落实的可能性较低。如对于第 15条，何为“适当的资金”，最低数额是多少，最低比例是多少？这些条文中未对措施实施主体的义务、责任作出任何规定，措施的实施期限、优惠比例、具体环节也是空白，这说明这些诱导性规范仅仅是一个初步的规定，不足以实现立法目的。

5、反就业歧视诉讼有待进一步详细规定操作环节。《就业促进法》第62条规定：“违法本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”该条规定并不是突破性规定，在此之前已经有过因就业歧视而提起诉讼且被受理的案件。在此所关注的是法官如何对待一个就业歧视诉讼，是消极对待还是积极贯彻《就业促进法》的理念？是以没有直接证据或证据不足而驳回，还是结合原被告双方的陈述以及相关间接证据进行正确的认定？不同的选择，对于《就业促进法》的社会实效影响甚巨。因此，对就业歧视的认定依据必须不同于民事诉讼的证据规则。

（三）立法上的完善

1、增强《就业促进法》的规范性。明确法律责任是《就业促进法》的一个关键性问题。首先，《就业促进法》冲各种行为模式在法律责任专章中都应有相应的法律责任。《就业促进法》将法律责任专设一章，避免在各行为模式条款中都规定法律责任，导致大量重复，造成立法上的浪费，这是立法技术上的进步。但必须注意的是，凡是规定了法律主体权利、义务的条款都应在法律责任专章中找到相应的法律责任，以免成为宣示性条款。其次，应明确政府的法律责任，因为政府在促进就业方面是关键性角色，可以说促进就业的程度与政府有着直接、重大的联系。各种具体行政行为相对应的法律责任应明确，各具体责任种类相对应的行为模式及后果应明晰。不仅要定性规定，在某种程度上也要定量规定，增强司法上的可操作性，避免出现第59 条“徇私舞弊”等字样。最后，应将民事责任作为政府责任的一种形式予以规定，而《就业促进法》中只规定了政府的刑事和行政责任，即由于劳动保障等部门的不作为、乱作为导致求职者损害的，依法承担赔偿责任。 明确法律责任对于避免“法律政策化”，增强法律的“可诉性”，加强对就业权的司法保护，都有关键性的意义。

2、将失业保险待遇明确规定为国家的给付义务。由于《就业促进法》并非失业保险的专门法，但失业保险又有促进再就业的功能，所以，在失业保险上一方面应明确规定失业保险待遇为国家的给付义务，另一方 面应对失业保险作框架性的规定，以便对今后的失业保险专门立法起指导性作用。《就业促进法》只在“政策支持”这一章提到失业保障制度，并没有作权利、义务、责任等规范化规定。笔者认为应在实施细则中明确规定失业保险金作为国家对失业者的给付义务，且增强其可诉性。“当国家不能提供劳动机会之时，国民则可以向国家请求支付一定数量的生活费。” 在失业者无法获得就业机会而造成生活贫困之时，此时的生活保障应该当作为生存权所包括的问题来进行处理。“而在原有体制之下，国家对失业者的救济只不过是一种补充而已。现在，对这样的原则已经需要作出改变了。既然解决失业已被当作国家在宪法上的义务，那么増大国家的负担数额，使国家比其他两者占较高的比例，可以说这就成了宪法上的要求。至于失业保险金的给付期间，从保险制度的性质来说，即使是由于保险费缴纳期间不得已发生差异，但是既然本人选择职业本身也是劳动权的重要内容，那么给付期间就要保证为选定适当职业所必需的一定期间了。”

《就业促进法》应首先将失业保险的功能规定为保障生活和促进再就业。保障生活是首要和基础性功能，但促进再就业也有极为重要的意义。若没有后者，前者也失去了意义，而且我国的国情和财力状况也决定了我国失业保险制度不可能承担单纯的失业救济。只有强化失业保险制度的促进再就业功能，才能降低失业救济的成本，促使失业者尽快再就业。其次，针对《失业保险条例》未涉及失业保险基金中基本生活保障开支和再就业开支的法定比例，《就业促进法》应作出具体规定，避免出现为解决失业者生活急需而挤占再就业基金的情况。《失业保险条例》如做修改也应规定这两者的法定比例，与《就业促进法》保持立法上的一致。再次，从激励再就业的角度考虑，《就业促进法》应在再就业开支下设立再就业津贴、就业准备金、跨地区求职补贴等项目。日本的失业保险立法值得我国借鉴。1974年，日本的《失业保险法》更名为《就业保险法》，其失业保险给付中，除了职工培训津贴外，还有专门促进就业的给付，如再就业津贴、就业准备金等 项目，内容详尽细致，是典型的促进再就业立法。最后，在失业保险金数额的确定上，为了起到保障失业者生存和激励就业的双重作用，在立法技术上可以这样设计:保险金数额应参照城市居民最低保障金，随着给付期间的延长，保险金数额随之递减至不可减的程度。

3、明确规定优惠措施。对于优惠措施在就业问题的作用应做辨证分析，既要看到其局限性又要看到其巨大作用。一方面，要明确解决就业的根本途径在于促进经济增长，优惠措施只是起配合市场机制的作用。 税收、补贴等优惠措施只能在市场机制起基础性作用的基础上，发挥激励功能，它仅仅是弥补市场失灵的一种手段。如果经济发展乏力，财政收入拮据，立法规定的优惠措施再好，也无法很好的落实。另外，如果依赖优惠措施就会本末倒置，影响市场配置的基础性功能。

另一方面，财政、税收、信贷等各种优惠措施对就业有巨大的促进作用，使这些优惠措施落实下来，法律 规定的明确性是必不可少的。应明确规定优惠措施的主体，如政府、银行等;优惠的具体措施，如财政补贴、 税收优惠、信贷支持等;优惠措施的保障比例或数额，如对于促进就业的财政补贴应占该级政府的财政预算最低比例等；优惠措施的用途，如职业培训，提供免费公共就业服务;直接创造就业岗位;对雇佣失业人员的企业或自谋职业的个人给予工资或就业补贴;扶持失业者创办微、小型企业等，优惠措施的监督主体及权力、 义务、责任，以保证优惠措施的落实。只有对这些措施明确化，才会避免出现法律政策化，导致这些优惠措施无人执行。

4、明确多种就业形式，鼓励社区服务。传统的固定就业模式刚性大，不利于缓解就业压力，而灵活多样的就业方式，不仅为劳动者进入和留在劳动力市场提供了可能，而且能让劳动者分享有限的工作，是解决失 业问题的有效办法。灵活就业类型较多，有非全日制就业、短期就业、派遣就业、季节性就业、兼职就业等。灵活的就业方式对扩大就业、促进经济发展、支持就业结构调整等诸多方面发挥了重要作用。灵活就业由于其特殊性，工资、工时等劳动基准较为复杂，故《就业促进法》无法对其进行实体性规范。但由于灵活就业在促进就业上的作用，应将灵活就业在《就业促进法》中做出肯定性规定，起一种引导的作用。

应鼓励开发社区服务就业。社区就业岗位一般分为两类，一是便民服务类，诸如居民吃、住、行、娱乐、健身等等;二是公益性服务，诸如保洁、绿化、社区管理等等。开展社区就业能够取得服务社会、扩大就业的双赢效果。西方发达国家城镇中社会及个人服务领域的就业比例均为20%以上，有的甚至高达30%，我国仅为6%左右，差距很大，潜力也很大。所以，《就业促进法》应将举办社区服务的单位和个人纳入享受补贴、税收、信贷等优惠措施的主体范围，优惠程度与经营规模等因素密切相关。

六、关于《就业促进法》落实的思考

法律的生命在于具体实施上的运用。立法的目的在于实行，法律制定后若得不到良好的执行，法律就是一张废纸。美国大法官霍姆斯的名言“法律的生命不是逻辑而是经验”充分说明了法律落实的重要性。《就业促进法》能否落实取决于几个因素。第一个因素是该法的经济基础。根据马克思主义的经济基础决定上层建筑的原理，《就业促进法》能否落实首先面临的一个问题是我国经济发展现实是否需要该法。根据前文所述，我国现在面临的巨大的人口就业压力，就业问题十分突出。这就使《就业促进法》有着巨大的社会利益需求。第二个因素是立法技术是否先进科学，法律条文本身是否完善。如果《就业促进法》立法技术粗糙，可操作性差，该法效果自然就不应过高期待。第三个因素是法律实行的环境，即法律施行所依靠的公民 守法意识、行政机关执法力度、法官司法水平及道德水准等。在第一个因素中，就业压力的加大使《就业促进法》的出台成为必要，这是一个较浅层次的问题，另一个深层次的问题是我国经济结构与《就业促进法》落实的关系;在第二个因素中，关于《就业促进法》的完善已在第五部分论述过，这里只从《就业促进法》与相关法的角度探讨该法的落实。

在《就业促进法》有着迫切社会需求的基础上，应从以下几点思考，以促进《就业促进法》的落实。

1、优化经济结构。经济结构包括所有制结构、产业结构、企业规模结构。优化经济结构可创造大量的就业机会，通过优化经济结构调整，可以拓展就业渠道，促进就业。在优化所有制结构上，大力发展个体私营等非公有制经济，可以为劳动力市场创造大量的岗位供给。改革开放以来，我国非公有制经济的发展速度成倍的高于全国经济增长速度，其占GDP比重已超过一半，非公有制经济既是一个新的经济增长点，又是一个新的就业增长点。目前在个体私营企业和外资企业就业的人数己占我国城镇就业和整个非农就业人数的大半，因此，大力发展非公有制经济是解决我国就业问题的一个重要渠道。通过产业结构调整，大力发展第三产业，可有效增加社会的就业岗位。第三产业在吸引劳动力方面的作用是其他产业不可比拟的。就我国而言，第三产业每增长1%，就可吸纳150万个劳动力，而且每个劳动力的安置费用仅为第二产业的25%。目前我国第三产业占GDP比重仅为三分之一，远低于发达国家水平。因此，扶持第三产业发展，将是我国扩大就业的重要举措。通过企业规模结构调整，大力发展中小企业，创造就业机会。从企业规模上看，吸收就业效果最好的是中小企业。这是因为中小企业建设周期短，而且数量多，是吸引就业人员的主渠道之一。

所以，在保证国有经济占主导地位的前提下，大力发展非公有制经济，促进第三产业和中小企业，会减少《就业促进法》落实的障碍，对该法的落实有着极为重要的基础性作用。

完善就业立法体系。促进就业是一项涉及经济社会多个方面的庞大工程，不可能指望《就业促进法》 能解决促进就业的所有问题。《就业促进法》虽然是促进就业的专门法，但不是促进就业立法的全部内容。从内容上看，我国就业法律体系包括促进就业法律体系、稳定就业法律体系和失业保障法律体系三部分。要达到促进就业的目的，整个就业立法体系应相互支持、相互配套，形成一个有机整体。很难想象在《就业促进法》制定得几近完美而其他有关就业的法律立法粗糙漏洞百出的情况下，能达到就业和谐的目标。只有在一个立法完善，各子法相互配套较好的就业立法体系中，《就业促进法》才能更好的发挥它的作用。

3、将激励机制放在突出位置。现代立法的趋势是越来越重视立法当中的提倡性规范。《就业促进法》 应把激励机制规范化、完善化，更应将激励机制放在《就业促进法》突出位置，重视激励机制在促进就业中的具体运用。具体而言，《就业促进法》应将激励机制主要集中在两个方面:针对失业人员和针对解决、吸收失业人员的单位、企业所实施的优惠。对于前者，首先为了鼓励失业人员积极参加职业培训，增强其职业技能， 提高其再就业机会，国家应通过立法规定对于参加就业培训的失业人员提供再就业培训经费补助;其次为了失业人员早日实现再就业，政府应对于提前结束失业状态找到了新工作的失业人员给予提前就业奖励;最后<