摘要：《劳动法》实施已满20年《劳动合同法》实施满8年，而当前中国劳资冲突依然剧烈，迟迟无法实现构建和谐劳动关系的目标，其内在原因是对劳动关系本质认识不清、“偏重保护劳动者”立法价值理念不当；外在原因是立法技术粗糙，对劳动主体和用工主体都没有科学地进行类型化分析，对制度之间的逻辑严谨性缺乏重视;其机制原因是对劳动争议处理程序中所呈现出的劳资力量不均衡未加合理干预。因此，应在劳动立法中贯彻劳资正义之价值理念,改进立法技术，对劳动双方主体进行科学类型化,并切实促进劳资自治，禁止资方聘请律师参与纠纷处理程序以实现劳资纠纷程序中力量平衡等，缓和劳资矛盾，基于劳资诚实、政府中立公正干预而实现构建和谐劳动关系之目标。

关键词:劳资正义;劳资冲突；主体类型化;劳资诚实;政府公正中立

截至2015年1月1日《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）实施已经满20年,其立法目的是保护劳动者合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度。伴随着对劳动关系本质认识的不断深入，一部分法律制度得以重新制定，例如就业促进制度、劳动合同制度、社会保险制度等。制度完善的过程也是政府尝试构建和谐劳动关系的过程，但时至今日，构建和谐劳动关系的任务尚未完成,其典型标志是2015年3月21日中共中央国务院发布《关于构建和谐劳动关系的意见》（以下简称《意见》）。《意见》指出中国当前处于经济社会的转型时期，劳动关系的主体及其利益诉求逐渐多元化，劳动关系矛盾已进入凸显期和多发期，劳动争议案件居高不下，某些地方拖欠农民工工资等损害职工利益的现象仍较突出，集体停工和群体性事件时有发生，构建和谐劳动关 系的任务艰巨繁重。劳动关系是社会主义市场经济的核心关系之一，其涉及到社会财富的创造和社会利益的分配寺宏观社会和微观社会和谐的关键领域。政府能够直面当前劳动关系不和谐的现状, 是值得肯定的。而要解决劳动关系不和谐的社会问题，完成构建和谐劳动关系的艰巨任务，需要对20年来的劳动法律法规在立法、守法、司法及劳动法理论研究等领域进行全面反思，发现问题存在的根本原因，以寻求解决问题的有效路径。
 一、劳动关系不和谐的根本原因

(一)对劳动关系本质认识不清

对劳动关系本质的认识决定劳动立法、执法和劳动法律各项制度实施和学术研究的连续性、持续性和价值共识的可积累性。子曰：“名不正,则言不顺;言不顺，则事不成；事不成,则礼乐不兴；礼乐不兴，则刑罚不中；刑法不中，则民无所措其手足。”孔子此章说明了正名的重要性。对劳动关系本质的认识是中国劳动立法、司法等实践活动的起点，属于正名的范畴。对劳动关系本质认识不清晰是导致劳动关系调整难以和谐的根本原因。改革开放以来，关于劳动关系属性的认识主要有三种观点：

第一，劳动关系是公共管理关系。由于中国特色社会主义市场经济脱胎于高度集中的计划经济，政府及其公共部门对社会主义市场经济在观念上仍残留了较为浓厚的计划经济思维，对劳动关系调整上政府管制过多。在制定调整劳动关系的立法时，往往是公共管理学者发挥主导作用。例如关于是否应该延长退休年龄问题，参与调研、研讨、立法以及向公众发声的大部分是公共管理学院的学者。这种思维模式强调政策的短期效应，具有问题针对性，但是缺乏关注整体正义性和社会长远和谐发展的眼光。其所提出的解决方案虽具有时效性和实用性,但“头疼医头，脚疼医脚”并不能够从根本上解决问题。中国当前劳动关系不和谐根本上就是 这种实用主义观念在立法中得以长期应用之结果。

第二，劳动关系是平等民事关系。由于中国社会平等性程度较低，身份关系、等级特权关系、对不同劳动者和用人单位实行不合理差别对待等社会现象，严重损害了社会正义，束缚了劳动者和用人单位的劳动积极性和创新能力。因此，一部分公共部门工作人员和学者有针对性地提出劳动关系应当是劳动者与用人单位基于平等自愿而进行的劳动力市场交换关系，以破除公共管理关系认知所造成的劳动者与用人单位不能独立自主确定劳动关系之弊端,或者虽然有一定的独立性，但公共管制过多所造成的弊端。这种认识对于中国推动社会主义市场经济、尊重劳动者和用人单位主体性、激发劳动领域的创新具有重要意义。但是，对掩盖在平等关系背后的劳资关系实质的不平等性有所忽略。

第三,劳动关系是兼具平等性与不平等性（从属性）的社会关系。大部分劳动法学者认同此种观点，认为劳动者与用人单位之间存在既有平等性关系，即劳动力市场上的平等自愿之资源交换关系，又具有企业组织体内的上下级行政隶属关系。这种认知模式貌似弥补了第二种认知模式的缺陷，既有对劳动者与用人单位主体性的尊重，又对劳动关系中劳资力量不平等性有所关注，在制度设计上也有了相关应对措施，例如强制签订书面劳动合同、最低工资制度、劳务派遣比例限制、劳动安全标准、劳动监察制度等，以此来预防、纠正和救济不平等关系下对劳动者权益的侵害。

上述三种观点分别指导着不同主体的行为。中国政府职能部门及其工作人员大体遵循第一种认知思维。因为社会财富创造依靠稳定的生产关系,稳定的生产关系必须以企业为载体，政府深谙计划经济模式，而不太懂市场经济模式，其选择管 理关系模式是下意识的结果，因此，在劳动法律法规中无处不呈现为此种思维模式所左右的条文。

用人单位的行为大多是在第一种认知观念和第二种认知观念指导下呈现出典型的强势市场主体样态。一方面市场竞争行为要求其必须顺应市场要求，享有自由定价的权力，包括对劳动力资源的定价权，从而用人单位力主其在市场上的独立主体地位而排斥政府干预；另一方面，内部组织管理高效率目标要求其能够有权制定用人单位内部劳动规则,使其所招用的各类劳动者能够分工合作、 各司其职并高效率地运转，为社会提供合格的产品或者优质的服务,从而赚取更高的利润。用人单位面对劳动者时往往居高临下且掌控整个劳动关系 运行环节及双方权利义务的决定权。第一种观念使用人单位享有了管理权和控制权，第二种观念使用人单位力图摆脱公共控制和法律约束，一味以利润为唯一衡量标准，置其他社会价值目标于不顾, 例如劳动者作为人的尊严、生态平衡、社会平等、社会正义等。而单个劳动者作为弱者，并无能力为自己发声，更不用说能够在劳动关系性质的问题上形成自己的理论，进而予以实践。

当单个劳动者面对用人单位时,只能被动地接受用人单位所选择的双方互动模式。一旦其个体权益遭受侵害，劳动者所采用的维权方法多种多样，或者诉诸新闻媒体形成舆论压力，或者诉诸权威部门去上访，或者诉诸个体自伤自残，或者诉诸 社会关系网络，或者诉诸法定的仲裁、诉讼程序等 等，而维权效果也各有不同，严重损害法律的权威性和统一性。

劳动法学界乃至社会法学界的大部分学者在努力推行第三种认知模式，期待政府、用人单位、劳动者三方能够在共同接受第三种认知模式的基础上，构建和谐劳动关系。而第三种认知模式存在着天然的缺陷，因为平等理念是现代政治文明的重要标志之一，超越可见的差异而遵循抽象平等来处理形态各样的利益纠纷是需要以国民观念的现代化为基础，而在中国无论是官僚阶层，亦或学人群体, 还是普通民众都没有形成根深蒂固的平等观念，更遑论在社会行为中践行平等理念了。梁启超先生 的新民说在当下仍然有其重要的现实意义。有思想的学者在当今社会的影响力非常有限，依靠观念和理论影响社会大众行为模式，远远不及以权力高压和利益诱导方式对社会个体行为模式的影响。

(二）缺乏共识性基础价值理念指导劳动关系的立法

纵观20年来的劳动法立法、司法实践及学界的理论研究，可以非常清晰地发现这一根本缺陷，无论是制度性研究还是理论性研究，缺乏大家共同认可与接受的价值评判尺度。所有的立法、司法实践活动及学界的研究都把“维护劳动者合法权益”作为其逻辑起点和归宿不能有效协调劳动关系双方的利益;在学术界提出的“偏重保护理论”并没有很强的说服力;在立法上表现为各种强制性标准和严 格的解雇条件和程序，由于劳动监察等行政执法的懈怠而形同虚设;在司法界表现为法官无法就争议事实与劳动者有效沟通。种种迹象表明劳动法律法规的制定和实施不仅没有使劳动关系和谐，反而不断制造出新的不和谐。

1994年颁布、1995年实施的《劳动法》虽然其立法目的是“保护劳动者合法权益”而其实质是配合国家从计划经济向社会主义市场经济转型的总体战略、改变国有企业固定工模式所做的立法选择《劳动法》实施的结果造成了大多数国有企业的 职工从终身固定工变成了短期合同工，严重损害了国有企业职工的职业安定性。而在制度的推行过程中，采取舆论先行，要求国有企业减员增效，或打破铁饭碗，或企业改制，不论哪一种做法都是对普通国有企业职工权益的损害，却并未采取任何制度性补救机制，为后来发生大量群体性事件埋下了隐患。

2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）以“完善劳动合同制度、保护劳动者的合法权益”为目标，然而在《劳动合同法》颁布到实施之间，用人单位为了规避《劳动合同法》签订无固定期限劳动合同的束缚，以各种方式将本单位长期使用的大量劳动者辞退，严重侵害了这些被辞退的劳动者各项工作权益，而公共救济则软弱无力。暄闹一时的“华为全员解聘全 员重新签订合同”事件，是《劳动合同法》颁布之后、尚未实施之前，企业和国家机关、社会团体、事业单位采取的应变行动争议和影响最大，引起了国务院和中华全国总工会的干预。

2011年7月1日实施的《社会保险法》创新制定的工伤保险基金先行支付制度从根本上颠覆了社会保险运行机制，除了徒具美好的愿望外一无是处，既让不依法缴纳社会保险的用人单位侥幸逃脱，又导致承担先行支付责任的社会保险机构左右为难，社会保险基金来自于劳动者与用人单位缴纳的保险费，却要支付不缴纳保险费的用人单位职工工伤医疗费，违背基本的权利义务对等逻辑，令社保基金陷入“基金风险”的困境之中；社会保险经办机构若不执行此规定,又面临不作为的违法责任及社会舆论的谴责。即使缴纳了社会保险费的用人单位发生工伤事故，获得工伤保险待遇的前提是要认定工伤，也需要较长的等待期间，并不能在职工 送医的第一时间支付医药费从而体现制度的救急性。而根本就没有办理工伤保险、没有履行缴费义务的用人单位职工，反而能得到工伤保险基金的先行支付,严重背离法的正义性。因此，工伤保险基金先行支付制度并不是一个良好的立法。在原本税负沉重的基础上，随着社会保险的强制征收以及社会保险缴费基数的逐年提高，企业和劳动者的负担越来越重，严重影响了社会资本投资实业的动力，经济发展的瓶颈日益凸显。

任何一个法律部门必须有超越性的、贯彻始终的基础价值共识。例如宪法的价值理念就是限制政府权力和保障公民基本权利，民法的价值理念就是私人领域的个人意思自治和权利本位，行政法的价值理念就是依法行政，未经法律授权政府部门不得作为，获得授权的行政职权应依法定程序实施。研读中国劳动法领域的相关文献，则会发现学者们以及执法司法人员在劳动关系的基础价值方面缺乏共识,各自有其一套逻辑体系和思维模式，不利于减少分歧，以逐步积累良性规则。一些学者的学术研究、撰写论文为了创新而创新，而不遵循学术研究规律——在既有研究成果的基础上前进，增进学术共识，导致发表的论文多数仅仅用于评职称，却无法做出经典的思想贡献；行政部门未依法积极履行劳动监察职责；司法部门因各种原因被迫以 “案结事了”为处理案件的标准，不能坚守以个案正义体现立法之抽象正义的职业伦理。缺乏超越性的基础价值共识导致劳动法领域从理论研究到司 法实务都像没有灵魂的躯壳。

(三）规制劳动关系的立法技术粗糙

立法活动是一个复杂的、高级的、严谨的涉及社会管理和国家管理的公共事务。需要立法者具有廉洁自律的操守、严谨的立法程序之外，还需要具备对所规制对象的充分了解及娴熟的立法技术。立法技术是指在整个立法过程中产生和利用的经验、知识和操作技巧，包括立法体制确立和运行技术、立法程序形成和进行技术、立法表达技术等。 这里主要是指关于对劳动关系的立法表达技术。立法活动甚至是一种艺术活动“艺术在本身据以表现的措施具备持久性的限度内，一般用立法这一名称来表示”。制度措施的持久性是检验立法技术水平高低的硬指标，中国劳动法法律法规的频繁修订和最高人民法院不断地进行司法解释就证明 了其立法技术水平不高。

中国劳动立法的主导者是全国人民代表大会及其常务委员会，参与者有人大代表、政协代表、被聘请参与立法的人力资源部门主管人员及劳动法领域的学者，对每一部法律的出台没有人承担个人责任。对全国人民代表大会制定的法律，最高人民法院以及国务院相关部门客观上行使了解释权，甚至是重新立法权。例如劳动部关于“大学生”是否是适用劳动法的部门解释,严重背离了《劳动法》 的立法精神，这种为了在实践中简单便利的处理案件而背离基本法立法精神的部门解释和司法解释在中国各个部门法中都不同程度的存在。此外，国务院经过基本法授权,得对某一项具体事项制定行政法规,迟迟未出台实施办法，导致劳动者的立法性权利无法落实。例如2008年1月1日实施的《职工带薪年休假条例》就是国务院制定的行政法规来落实职工的带薪休假权，而职工带薪年休假的权利在1995年5月1日实施的《劳动法》第45条已经有明确规定，授权国务院制定具体实施办法。从1995年到2008年整整13年间，由于国务院怠于履行职责,而使中国广大劳动者不能切实享受带薪年休假，使《劳动法》立法目的悬空,极大地损害了《劳 动法》的严肃性和权威性。

还有一些不应该采取授权性规定处理的事项，在授权后对被授权者无任何合理的约束，导致基本法立法意图落空。例如最低工资制度立法目的是要保障劳动者在提供了正常劳动后获得体面生活的劳动报酬，但是由于把制定最低工资标准的权力授权各省、自治区、直辖市政府，导致在每一个省级辖区内又有几个不同标准，全国就形成了无数个最低工资标准。如下表以湖北省最低工资标准为例，把湖北省划分了4个区域，分别实行4档不同的最低工资标准。

湖北省最低工资表 (自2015年9月1曰起实施)

由此可以推知，全国每一个省、自治区、直辖市都这样做，中国便存在很多不同的最低工资标准。 如此实行最低工资制度，不仅不能缩小贫富差距，反而制度化了不同地区之间的收入差距。又因为没有罢工权的保障，集体协商或者集体谈判制度运行缺陷,不能在最低工资基础上通过劳资谈判来确定地区或者行业工资标准，导致最低工资异化成为法定工资标准，用人单位往往以最低工资为理由仅仅支付劳动者稍稍高于法定工资100元左右的劳动报酬，除非在劳动力供不应求的状态下，用人单位之间的竞争才会使该劳动力稀缺的岗位或工种的工资大大高于最低工资标准。

二、和谐劳动关系的基础价值理念——劳资正义

用人单位与劳动者结成的劳动关系是一个长期的合作关系，能够促进人们自愿而满意地进入这个合作体系才是社会所需要的良好法律。构建和谐劳动关系与构建其他和谐社会关系一样，需要基础价值理念的指导。劳资正义应是处理劳资关系 的超越性基础价值理念。社会主义市场经济体制运行必须建立在劳资正义的基础价值之上，舍此无法实现构建和谐劳动关系的公共目标。

(―)何谓正义（Justice） ?

何谓正义、如何实现正义是人类社会的永恒主题，尽管每一个时代都有不同的正义标准，却不能因此否定思考正义、追求正义对社会文明发展的终极意义。关于正义的古今中外文献可谓汗牛充栋，东西方的古圣先贤为人类提供了丰富的思想资源和社会实践。在漫长的东方文明进程中，从《易》之阴阳平衡、老子与孔子之垂拱而治、佛教之慈悲到梁启超之新民说、宪政思想，东方智者及士人念兹在兹于政治伦理之正义思想，从尧、舜、禹、文王之“为政以德”到孙中山之《临时约法》、中国1982年修订的《宪法》,都在追求着约束权力、保障权利、实现社会正义的实践探索；在西方文明发展过程中从柏拉图的〈理想国》到罗尔斯的《正义论》，西方哲人醉心于正义社会理论探讨；从查士丁尼的《国法大全》到英国1215年的《大宪章》、1804年拿破仑的 《法国民法典》、美国1964年的《民权法案》,西方社会的公共治理都在努力实践着、实现着、彰显着社会正义价值理念的光辉。

为了节省篇幅，不一一阐述东西方贤哲对正义的论述，仅仅阐述可以选择作为超越性基础价值理念的表述作为逻辑起点，以便于在此基础上讨论劳资关系的基础价值共识——劳资正义。在翻译引介的经典著作中，值得特别注意的关于正义及法律原则的早期论述文献是查士丁尼的《法学总论》，鉴于其重要性，在此加以引选“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”此处所阐述的正义具有超越性，涵盖了一个国家所有的人，包括外国人和无国籍人。如何实现这种愿望呢？查士丁尼认为实现正义应该是法学的范畴。“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。这种对法学的表述达到了抽象的最高境界，属于形而上的范畴。该定义优越于中国法理学教科书关于法学的定义，大体上都是以法律活动为研究对象来进行概括总结的，不具有超越性，属于形而下的范畴。例如“法学是一门以法律现象为研究对象的学科”。又如“法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称”。由于中国法理学关于法学的认知缺陷，缺乏抽象正义内核，导致具体到每一个部门法同样缺乏基础价值共识。

“形而上者谓之道，形而下者谓之器。法律是反映法学形而上理念的器。查士丁尼采用了法学家乌尔比安的正义法律三原则：为人诚实，不损害他人，给予每个人他应得的部分。人们的行为遵循了法律三原则即为正义的，是人与人之间良好合作、社会良性发展的基础，是法律所保护的；反之，违背了此三原则，则是非正义的，损害人群有效合作、阻碍社会良性发展，是法律所禁止和需要加以惩罚的。伟大的启蒙思想家康德同样以其严谨的逻辑论证了几乎完全相同的正义法律三原则，由此可以看出康德是完全认同古罗马法学家以及查士丁尼的正义法律三原则的。

(二）何谓劳资正义？（On Justice of Relationship between Employer and Employee)

“人是一种自由、平等的理性存在物，当他的行为原则是作为对他的这一本性的可能是最准确的表现而被他选择时，他是在自律地行动的。”正义的法律是能够激励人们自律行动的法律。如果能够认同上述关于法学的形而上的阐述，基于同样的逻辑，劳动法学就是关于劳动领域的神与人的事物的知识,是关于劳动领域的正义与非正义之科学。劳动法就应该是能够激励用人单位和劳动者自律合作的法律。贯彻劳动法学正义要求的劳动法律三原则是：

涉及劳动领域事务的各方要为人诚实。这是一个主体自我认知范畴，同时决定其对外合作的基础与效果。中国先秦经典以及公共事务处理中都特别强调为政者诚信，则民众诚信，社会形成敦 厚诚信的风气。子曰：“人而无信，不知其可也？大车无鲵，小车无軏，其何以行之哉？”子思曰：“诚 者，天之道也；诚之者，人之道也。”无为人诚实之基本社会伦理，则社会合作的成本极高而社会风气败坏。劳动领域的各方主要包括了劳动者、用人单位、政府。在彼此的相对应关系中，劳动者应诚实劳动，代表用人单位的各类工作人员和管理人员应当诚实用工，政府公职人员在履行公共职责时应诚实履行职责。这是劳动法律得以实现其立法目的的社会伦理基础。

涉及劳动领域事务的各方无害他人。当劳动者与用人单位、劳动者与政府或者用人单位与政府为劳动者就业、企业用工活动以及共同的社会生产、财富创造发生互动关系时，彼此不造成对另一方的伤害，这是从外在行为及其行为后果上约束各方法律主体。例如，劳动者在工作中，按时到岗上班，自觉遵守作息时间，主动保质保量完成工作任务，与各部门密切合作，配合用人单位的各项生产安全管理制度等，这样就符合了无害资方利益的正义法律原则之要求。资方在使用劳动者时，尊重劳动者的人格尊严，按时发放工资，提供安全的工作环境，避免职业病和工伤事故，对劳动者进行技能培训等,这样资方的行为就符合了无害劳方利益的正义法律原则要求。当劳资双方诚实而无害对方进行合作时，政府约束好自己，不妨碍其劳资关系正常运行;反之，政府则对违反正义原则的一方进行处罚。

分给劳动者、用人单位、政府各自应得的部分。在诚实劳动和诚实用工的基础上，劳动关系顺利运行，能够使社会财富创造最大化。如何分配全社会共同劳动所共同创造的财富，是困扰所有人类社会的问题，也是决定人们对社会制度认同的关键要素。对社会财富的分配属于分配正义的范畴，近十多年来中国领导者致力于实现社会财富分配的合理状态，期望缩小贫富差距，只是效果并不明显，基尼系数不降反升。政府提供公共服务的费用一般是依靠公共税收来保障的，劳动者根据按劳分配原则，基于与用人单位达成的工资和福利标准获得劳动报酬，用人单位则基于投资行为和管理行为获取经营性收入,在支付了工人劳动报酬和缴纳了税款后获得净利润。劳动法律一般不关注政府应开征什么税、税率高低等问题，但是对企业的税收会直接影响企业的税后收入以及支付工资的意愿和能力，因此，税收与劳资正义的实现有较强的负相关性，而控制税收则属于宪法和预算法、税法等公法问题。

三、劳资正义理念指导下和谐劳动关系新思路

(一）立体化、动态化认知劳动关系

无论是政府公共机关还是劳动法学界学者都应克服此前对劳动关系割裂的认知模式。无论是平等的民事关系，还是管理型关系，还是平等性与非平等性兼有的社会关系，都是建立在将平等关系与管理关系相分割的前提上来表述劳动关系的。 其弊端就是难以还原社会中每一个人在与他人包括用人单位管理人员互动时立体性、丰富多元的生活情态，容易导致简单化和粗暴化的分裂型法律制度。

对劳动关系的立体化、动态化认知是有效规制和构建和谐劳动关系的基础。现代法学是建立在个体独立自治以及公共事务联合自治的价值共识之上的，现代劳动法学建立在个体劳动者自治、联合自治以及与用人单位合作的假设之上的，其捍卫的社会基本文明理念是保障基本人权、禁止奴役、禁止不劳而获、激励诚实、合作与分享等，遵循“同样事物同样对待”“不同事物区别对待”的人类社会 公理。

首先要认知劳动者作为个人在社会生活中的立体、静态多元化形态。一个年满18岁、身心健康的成年人，可以是父母的子女，可以是大学的学生, 可以是商品的购买者，可以是创业者，可以是用人单位的职工，可以是公共事务的参与者，也可以是业余比赛的选手，等等。这些角色是可以和谐地兼容于他一身的，不是必然相互排斥的。认识到这一点，就不能立法或者通过行政规章基于大学生身份 而排斥其作为劳动者的角色，更不能根据户籍排斥其就业机会，近日京沪出台的网约车司机资格以户籍为限制,严重背离了自由就业原则。

其次要认知到个人作为职工在就业过程中和在用人单位工作中的立体、动态多元形态。求职者或者职工与用人单位之间往往因为各自的优势或劣势而成为互动中的强者或弱者。劳动者是一个集合概念、群体概念，其中有高素质、高技能之稀缺性劳动者，也有相对低素质、低技能而非稀缺性劳动者，前者可能会因为产业更新、残疾或者企业破产等而变成后者，后者可能因培训、自学、机遇等而变成前者。劳动关系是具体某个劳动者与某个用人单位通过双向选择建立的特定紧密合作关系，职工与其上级主管之间既有人格平等关系，又有工作上的管理与服从关系，两者立体地并存于他们互动的全过程，不能分割存在而分裂对待。但是，上级对下级的管理仅限于工作内容，可以分派工作， 可以考核其工作完成情况，可以奖励，也可以批评, 但不可以干涉其工作之外的事务，不可以侵占其私人空间，更不可以侮辱其人格等。这是个人成为职工后与上级主管之间的立体、多元的互动形态。在 用人单位中，职工本身同样会存在立体、静态、多元形态，在工作上，与同事之间的平等协作关系，与其他部门的分工合作关系，在工作之外同事间的存在的友情或者怨愤等，不能因彼此的友善或怨愤而影响工作或者损害用人单位的正当利益。

第三要认知到个人同时作为公民、作为职工时与用人单位的立体、多元形态。一个依法经营、为社会提供合格产品和服务的用人单位是国家和社会所鼓励和需要的，反之则是社会所要惩处和禁止的。国家公共监督部门发现和查处违法经营的用 人单位，往往依靠内部知情人——用人单位的职工——提供信息等的帮助。此时职工面临着艰难的抉择，一旦举报用人单位，则面临失业甚至被打击报复的风险,不举报则社会公共利益遭受巨大损失甚至是付出巨大的生命代价，工业化进程中世界各国都发生这样的惨剧，或者因生产环境不安全, 或者因产品质量瑕疵，或者是服务业设施有安全隐患，或者是新技术应用缺陷造成的等。因此，立法者认识到职工个人的困境，必须在立法上和公共保障上免除其后顾之忧，才能让职工个人（公民）的选择符合保障社会公共利益的要求。

国家公共部门——立法机关、行政机关、司法机关——和学术界在劳动关系的立体、多元本质上形成共识，共同寻找合适的规制之道，将不是不可能完成的任务。因为每个人的幸福都依赖于良好的社会合作体系，没有社会合作，所有人都不会有 一种满意的生活，因此利益的划分就应当能够引导每个人自愿地加入到合作体系中。劳动者和用人单位是不可分割的一个合作体系，良好的立法、合理的利益分配机制导向良好地劳资合作完全是可以期待的。

(二）以劳资正义理念替代实用主义指导劳动法立法、司法和学术研究

无论是政府、劳动者、用人单位在涉及处理劳动关系事务时，都要遵循劳资正义三原则，各学科研究者，无论是法学研究者还是经济学、社会学、管理学研究者，不论其研究范围如何，在凡是探究构建和谐、良性劳动关系时，都应以劳资正义三原则为指导，为价值判断尺度。国家公共部门是社会公共产品的提供者，不论在立法活动，还是在行政执法、司法工作中，都依据劳资正义三原则作为行为选择的依据，不为短期利益、部门利益甚至是长官要求所左右，这样才能够对社会个体——职工、用人单位、其他民众——形成良好的示范效应。正如孔子所说“君子之德风，小人之德草。草上之风，必偃。”《易》曰：“闲邪存其诚。”这些经典表述阐释了中华文化精髓，普通人的行为举止是受居上位者的引领。居上位的人对社会承担着更为重要的责任,必须在言行举止上谨言慎行，且约束其邪念。居上位履公职者之所有涉及公共事务的行为都对社会上的个体产生巨大的、甚至是决定性的影响。因此，居上位者必须拋弃实用主义思想，以免为追求一时之利而失去民众的信任，丧失公共信用，民众将无所是从。以劳资正义理念指导公共部门的行为，其实质是公共部门的工作人员将劳资正义三 原则内化为自己的行动原则，在立法、行政和司法活动中，带头遵守为人诚实、无害他人、分给每一个人应得的一份之正义伦理。这就符合先哲的教导“圣人处无为之事，行不言之教”。

人们追求有尊严的体面生活之正当需求是应该得到满足的，这也是公共部门的责任。“正义原则处理的是分享社会合作所带来的利益时的冲突要求，他们适用于在若干个人或若干团体之间的关 系。”在劳资正义理念指导下的劳动法律法规，能够保障职工有尊严、自主地、高效率地体面劳动，有了职工劳动尊严，其劳动积极性、自主性、创造性才能激发出来，这对用人单位获得合法利润、对整个社会财富创造和技术革新提供源源不断的内驱力。

涉及劳动关系领域的学术研究，以劳资正义为基础价值理念共识，则使所有的学术会议和学术研究有了共同发展的基础，学者之间的争鸣就可以摆脱众说纷纭、自说自话或者山头林立、互不买账的状态，真正培养出思想分享和达成选择共识的良性学术生态。无论是探讨整体性问题，还是研究具体制度和个案处理，都能贯彻劳资正义之法律三原则，学术研究就可以不断积累共识性成果，对于学术界的后来者则可以避免走弯路，避免在一些无意义的分歧上消耗其学术生命。这样有基础价值理念为指导、又有反映价值理念的制度设计的研究成果必然会被公共部门所乐意采用，节省了公共部门的调研成本，提高了公共部门的行动效率，可谓是一举多得。

(三)改进立法技术以制定良法，保证立法、司法、行政活动都具有逻辑性

此处是针对中国当前劳动关系不和谐的第三个原因而言的。在阐述立法技术粗糙时，举了一些具体制度作为例子，也阐述了立法技术更新或者改进,除了立法程序本身的合理外，关键是所有参与立法者的德行、操守、学识和对劳资正义理念的认同和践行。立法技术对于法治社会实现发挥着根本性作用，制定得良好的法律，人们更容易也更乐意服从“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是制订得良好的法律。”

前两个思路是关于劳动关系客观形态、宏观上认知和对其规制的抽象理念上的确立，此处则是为具体实现上述目标要做扎实而细致的工作，也是最困难的、最艰巨的任务。

1、对劳动者进行类型化以合理地区别对待

为了实现劳资正义，必须对劳动者进行类型化,根据不同的标准可以将劳动者进行不同的分类。

根据劳动力资源的稀缺性与否,分为可替代性弱的劳动者和可替代性强的劳动者。可替代性弱的劳动者在与用人单位博弈过程中，谈判能力较强，有谈判筹码，以获得相对合理的报酬，因此，针对该类劳动者与用人单位所形成的劳动关系进行 立法时，较大程度上尊重其双方的契约。针对大量可替代性强的劳动者，则缺乏有效的制衡用人单位筹码，在谈判中处于明显的弱势，若遵循契约原则，其维持基本人权所需要条件，恐怕难以实现，需要内部和外部的支持力量，使双方力量均衡。内部力量就是工人的联合，外部力量就是公共部门的监督和制定法定最低权益标准及社会公共正义舆论的支持。

根据劳动者在用人单位所处的地位，分为与雇主利益一致的劳动者和与雇主利益有冲突的劳动者。前者在中国劳动法中称为高级管理人员，后者称为基层员工。这种分类主要在集体协商或者集体谈判时，谈判单元及谈判人员的确定问题，这是一个非常复杂并值得深入研究的课题，在中国社会法学领域几乎是一个学术空白。随着《劳动合同法》中集体谈判制度的落实，该种分类的重要性日益凸显。一般来说，凡是其岗位与用人单位利益一致的劳动者不能加入工会，因为其作为高级管理人员往往是用人单位的谈判代表。只有企业的基层员工和中层员工可以加入工会，代表工人与用人单位谈判。韩国《工会法》明确排除代表用人单位利益的员工加入工会的资格。

在中国《劳动法》中应适当增加对用人单位高管排除适用条款。世界上有不少国家采取排除条款，来避免高管适用劳动法后导致的劳资利益不平衡的弊端。《加拿大劳工（标准）法》不适用于经理、厂长或执掌经营管理职能的人员；《新加坡就业法》不适用于经理、管理或者保密岗位上受雇的任何人；《西班牙劳动者宪章》不适用于在企业中仅仅从事雇佣工作，或者是有法人地位的社团的领导成员。

根据劳动者工作的部门不同，分为盈利性行业劳动者和公益性行业劳动者。前者应与后者在某些领域适用一些不同的规则，例如在最低工资方面，可以适用相同的规则，而在经济补偿等方面，对公益性行业劳动者可以考虑一个较低标准的补偿，原因如下:第一，其工作的劳动强度不大；第二，公益性行业，例如政府部门、教育、卫生、科研单位等，都是为社会提供公共服务，不是利用劳动者的人力资源来赚取利润的；第三，公益性行业是由国家财政拨款，财政资金来自于全民的税收，不适宜向个体支付较高的补偿金，否则将增加国家财政负担。

对劳动者类型化后，立法上遵循“同类事物同类对待、不同事物区别对待的原理”，分别设定劳资互动模式，体现劳资利益均衡的正义价值。避免此前一直采用的“偏重保护劳动者”原则不加区分地适用于所有劳动者，由此而造成实质上有损用人单位利益的制度负效应。例如中国《劳动合同法》规定用人单位不与劳动者签订劳动合同的，要支付劳动者两倍工资。该规定明显适用于弱势劳动者，而 不适用于能与用人单位平等讨价还价的高素质劳动者。实践中还发生了用人单位的人事经理故意不代表用人单位与自己签订合同，一年之后向用人单位请求双倍工资的案例。这些都表明了中国劳动立法在没有对劳动者进行分类而笼统立法偏重保护的弊端。从世界范围来看，劳动者在不同产业、不同岗位、不同社会背景下都存在着谈判力量的高度异质性的图像。

2、对用人单位进行类型化，以区别立法

用人单位根据规模大小、员工人数以及劳动管理模式进行分类，不同类型的用人单位适用不同的劳动关系规则。按照规模大小来看，中国劳动法律法规对于规模较大、人数众多、管理较为成熟的用人单位比较有适用的空间，而对于规模很小、雇员人少、经营管理松散的用人单位、处于创业阶段的小微企业则不宜适用。按照所从事的行业分为公益性用人单位和非营利性用人单位。因此,在规制劳动关系立法方面，亦应对用人单位进行具体的类型化，分别制定不同的法律规则,避免一刀切。

3、对现有劳动法律法规、司法解释进行逻辑性检验

虽然逻辑不解决一切难题，但是没有严谨逻辑的法律法规会导致无穷的适用问题。逻辑严谨的法律法规，辅以有良知的法官，就可以期待法治的逐步发展。基于劳资正义的价值共识，对不符合正义法律三原则的法律规定进行修订,使所有法律规范体现这一核心价值，以促进劳动者、用人单位、政府三方都能诚实行为、无害他人、三方都能各得其所，这样三方就能够在社会基础生产关系上良好合 作，劳、资、政三方协调机制才能有效运行。

《劳动法》实施已经满20年，期间又有《劳动合 同法》《就业促进法》《劳动争议调解仲裁法》《社会保险法》颁布实施，这些法律之间既有调整范围相同的部分,也有调整范围不同的。在调整范围相同的部分,法律规范要进行严格的逻辑性检验，例如 《劳动合同法》与《劳动法》关于劳动合同的规范是否有冲突，要及时对冲突部分作出选择，废止不再适用的规范《劳动法》第19条与《劳动合同法》第 17条都是关于劳动合同应具备的条款，但是内容不一致，就应当明确废止前者，这就体现了立法的严谨性。《劳动合同法》将保守商业秘密的法定义务与竞业限制的约定义务混合规定在23条、24条，导致对两种义务性质在理解和法律适用上的混乱。《劳动争议调解仲裁法》关于劳动争议处理程序与 《劳动法》的规定有不同，就应明确废止后者与前者冲突部分。

4、对最高人民法院立法性解释进行限制

凡是涉及劳动者基本权利的事项，必须由立法机关通过法定程序制定规则，不能由司法部门进行实用性解释。这是法律保留原则的应有之义。司法者的责任是实现法律，而不是制订和变更法律。法律的目标能否实现，直接取决于法官，世界最大的苦难莫过于枉法。最高人民法院仅仅对个案适用法律作出裁判。只有在存在法律漏洞的时候，最高人民法院才能在遵循劳资正义原则下，根据合乎逻辑的漏洞补充方法进行漏洞补充。法院对个案的判决应该体现立法理念，以个案正义彰显抽象正义，而不是背弃抽象正义迁就一些不合理的社会现 实，一方面损害法律的权威性和严肃性，另一方面不能通过司法裁判活动促进社会正义。“一次不公 的判断比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”卡多佐借用埃利希的话说：“从长远来看，除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义。”最高人民法院工作的重点应该是培养有良知、职业技能优秀的法官，并使有良知的法官能够获得社会尊重，由此引领社会文明进程。

5、禁止用人单位委托律师参与劳动争议处理过程

在劳动争议处理程序机制上，贯彻劳资正义理念，程序正义与实质正义并重，禁止用人单位委托律师参与劳动争议处理过程。中国劳动法律法规有大量的偏重保护劳动者的实体性制度，在尊重和保障人权的文明社会，这些偏重性制度是有必要的。在此基础上，贯彻劳资正义法律三原则，在处理劳资纠纷时,坚持程序正义。由于劳动者一般并不太清楚法律规定以及不具备律师职业技能，也没有足够的经济能力支付律师费，都要自己亲自参与纠纷处理，占用上班时间，但是用人单位有能力委托律师,法人代表或者人事经理基本上不需要参与劳资纠纷处理过程，一方面导致劳资纠纷当事人在程序能力上不均衡，另一方面用人单位的管理层没有通过参与法律处理程序而受到教育。由此可见，当前中国劳动法律实务涉及劳资纠纷处理时，仅仅有程序正义是不够的，应考虑限制用人单位委托律 师,并应考虑扶持增强劳动者的力量。“上帝是抑强暴而扶温良的”“天之道，损有余以补不足”。 程序正义是法治的重要因素之一，在劳动争议处理过程中，应纠正其双方在参与处理程序中实力不均衡的问题，体现实质正义的要求。

因此，建议修改《劳动法》及《劳动争议调解仲裁法》中关于资方参与劳资争议处理程序的资格要求。应明确规定，在劳资争议处理过程中，不允许用人单位委托律师参与出庭活动，必须由用人单位法定代表人或者人力资源管理部门负责人亲自参与争议处理程序，而劳动者则可以请工会工作人员或者法律援助律师陪同参与争议处理程序。这样的法律规定使双方在争议处理程序中的力量相对均衡。同时，由于用人单位法定代表人或者人力资源管理管理部门负责人亲自出庭，对其具有深刻而强烈的教育意义。中国香港特别行政区在处理劳资纠纷方面，特别注意在程序参与方面保障劳资双方力量的均衡,这种做法非常值得借鉴。

中国《劳动法》实施已经满20年，从如何解决多发性劳资纠纷、构建和谐劳动关系角度反思，具有重要的社会意义。劳动关系的和谐就是人与人的和谐，基于人人平等的文明社会理念，劳资正义三原则应取代实用主义成为处理劳资纠纷的根本性价值共识。全面对劳动法律法规进行逻辑性、体系性检验，强化立法妥当性，在司法独立的前提下, 保障法官良善地执行法律，法官能遵循“使人民的幸福是最高的法律”原则而为高度谨慎之裁量。 劳动者诚实劳动，自觉不损害用人单位正当利益; 用人单位诚实用工，主动履行对劳动者的各项义务而不伤害劳动者的生命、尊严、健康及财产利益;公共部门科学立法、公正稳妥执法，各得其所,和谐劳动关系在不远的将来是可期待的。

【本文原载于《云南社会科学》2016年06期】