【内容摘要】我国《民法典》第1010条对性骚扰行为和用人单位防治性骚扰行为的规范，确立了工作场所性骚扰双阶段两行为的制度架构，架设了通往其他部门法的桥梁。工作场所性骚扰的法律规制应采用双阶行为理论，这一法律现象中包含着人格侵权和工作利益损害两个阶段,对应着工作场所性骚扰行为和用人单位防治性骚扰行为，形成了多元化、多层次的法律规制。工作场所性骚扰的法律规制经历过原初形态的就业歧视模式、发展变态的结合论模式、趋势定态的分离论模式的演变历程，已从单一行为裂变为工作场所性骚扰行为与用人单位防治性骚扰行为。工作场所性骚扰行为从就业性别歧视发展到人格侵权，受到多元化法律规制，应由行为人承担法律责任。用人单位防治性骚扰行为从工作场所性骚扰行为中独立开来，从依附于性骚扰行为的抗辩事由转变为法定独立义务，受到多层次的法律规制，用人单位从旁观者变成了行动者。

   【关键词】性骚扰工作场所性骚扰行为防治性骚扰行为就业歧视

      1993年，联合国大会通过了《消除对妇女的暴力行为宣言》，其中的第2条将工作场所性骚扰列入对妇女的暴力行为。2019年，国际劳工组织通过了第190号公约《关于消除劳动世界中的暴力和骚扰的公约》，承认人人有权享有一个没有暴力和骚扰的劳动世界，承认劳动世界中的暴力和骚扰会构成侵犯或践踏人权，且暴力和骚扰是对机会均等的威胁,令人无法接受，与体面劳动不符。在此大背景下，向工作场所性骚扰宣战，通过法治化途径消除这一公害，成为立法关注点。2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）作为人民权利的宣言书和保障书，开启了权利保护的新时代,为实现人民群众美好幸福生活提供了法治保障。其第1010条回应社会现实需求,

  在《妇女权益保障法》第40条⑴、《女职工劳动保护特别规定》第11条⑵、《民事诉讼案由规定》增加“性骚扰损害责任纠纷”⑶的基础上，分为两款分别规范性骚扰行为和防治性骚扰行为,工作场所性骚扰的法律规制至此进入由民法典规范的新阶段。

一、《民法典》性骚扰规则奠定基础、架设桥梁及待决问题

（一）《民法典》第1010条第1款提供基础性规范

  《民法典》第1010条第1款规范性骚扰行为（行为1）,调整平等主体的自然人之间的人身关系，是直接规范性骚扰行为的基础性规则。该条款抽象提炼各种性骚扰形式的共性，从名称、构成要件、法律后果、侵权责任形式四个方面对性骚扰行为进行了整体性规范。

  第一，抽象提炼出“性骚扰行为”这一属概念。第1款明确使用“性骚扰”的概念，由此，各种具体形式的性骚扰行为，无论是公共场所性骚扰行为、校园性骚扰行为、工作场所性骚扰行为还是其他形式的性骚扰行为,都是表现形式，都会受到《民法典》的规范。《民法典》对性骚扰行为的共性提炼与规则设置为规范各种具体类型的性骚扰行为提供了制度基础，其他部门法若规制具体类型的性骚扰行为必须立基于民法典规范，并在此基础上进行特别规范。

  第二,明确性骚扰行为的构成要件与法律后果。第1款确认性骚扰行为属于人格侵权行为，需符合侵权行为的四个构成要件，即主观过错（违背他人意愿）、违法行为（言语、文字、图像、肢体行为等方式的性本质行为）、损害后果（骚扰）以及违法行为与损害后果之间的因果关系，并确立了行为人自担责任的法律后果（性骚扰行为侵犯了受害人的身体健康权，由行为人承担民事责任）。

  第三，《民法典》确立了行为人承担侵权责任的具体形式，行为人应根据性骚扰行为的实际情况承担相应的侵权责任形式。其一，性骚扰行为造成人身损害的,行为人应按照《民法典》第1179条赔偿法定范围内的人身损害;其二，性骚扰行为造成财产损失的,行为人应按照《民法典》第1182条赔偿实际的财产损失;其三，性骚扰行为造成严重精神损害的，行为人应按照《民法典》第1183条赔偿精神损害;其四，按照《民法典》第179条的规定，性骚扰行为人还需承担停止侵害、赔礼道歉等民事责任。

（二）《民法典》第1010条第2款创设法定义务，架设了通往其他部门法的桥梁

  《民法典》第1010条第2款规范单位防治性骚扰行为（行为2）,调整单位与其职工、学校与在校学生之间的人身关系，是间接规范性骚扰行为的附随性规范，属于《民法典》中的其他部门法规范，体现了民法的社会化，架设了民法通往其他部门法的桥梁。

  第一，第2款创设单位防治性骚扰的法定义务。在单位内部发生的性骚扰行为，往往存在权力关系，单位内部的强势主体对弱势主体的性骚扰侵害单靠第1款的基础性规则无法得以解决。治理工作场所性骚扰、校园性骚扰这些社会问题，需要寻求新的力量来遏制单位内部发生的性骚扰行为。为此，《民法典》创设单位防治性骚扰行为的法定义务，只有单位实施积极的防治性骚扰行为才能有效治理工作场所性骚扰、校园性骚扰这些社会问题。

  第二，第2款作为第1款的附随性条款，并不直接规范性骚扰行为（行为1）,而是规范单位防治性骚扰行为（行为2）。单位防治性骚扰行为本身不是性骚扰行为，因其未侵害第1款所保护的权利。恰恰相反，作为附随性条款,它是第1款的保护性规定，设定的单位防治性骚扰义务是希望借力单位的防治行为去遏制性骚扰行为，更好地保护第1款所保护的人身权利。所以，单位即便未能尽到防治性骚扰的义务,其行为也没有侵害第1款所保护的人身权利，无需承担第1款所对应的法律责任。

  第三，第2款属于《民法典》中的劳动法律规范,架设了民法通往其他部门法的桥梁。正如《民法典》中设置了一些行政机关的法定义务、存在较多的行政法律规范，⑷第2款为单位设定防治性骚扰义务,实际上已经脱离了纯粹的民事规范，属于《民法典》中设置的其他部门法律规范。《民法典》没有规范雇佣合同，未对单位与其职工之间的权利义务关系作出规范。第2款保护的职工工作权益应由劳动法保护，而非民法直接保护，这也是其未设定法律后果的根因所在。《民法典》基于问题导向，将有利于权利保护的规范,不论这些规范是行政法律规范还是劳动法律规范，都在法典中先行确立下来，以《民法典》的规范形式确立其他部门法的法律规范，这实际上是其作为社会生活的百科全书，发挥着第一部以法典命名的法律的独特功能，即突破法律部门的界限划分，以权利保护为依归，打通民法与其他部门法的通道。

（三）民法典时代规范工作场所性骚扰需要进一步解决的问题

1. 如何理解工作场所性骚扰的理论框架？性骚扰在我国从长期客观存在于司法实践的事实现象发展成为法律概念，如何从理论上认识工作场所性骚扰？《民法典》确立了工作场所性骚扰法律规制的双阶两行为结构，这需要通过确立工作场所性骚扰的理论框架,使双阶两行为结构的规制模式得到理论支持。
2. 工作场所性骚扰的法律性质是什么？世界各国或地区对于工作场所性骚扰的法律规制模式差异纷呈，学者对于工作场所性骚扰的认识也处于概念不明、对象不清、内容不定的混沌状态。工作场所性骚扰究竟是指工作场所发生的性骚扰行为（行为1）,还是用人单位防治性骚扰行为（行为2）,还是损害工作利益的性骚扰行为（行为1与行为2合二为一）,还是工作场所性骚扰行为再加用人单位防治性骚扰行为（行为1加行为2）?工作场所性骚扰属于人格侵权还是就业性别歧视？这些问题需要我们在民法典时代穿越迷雾，厘清迷思，类型化各国或地区的制度模式，界定工作场所性骚扰,确定工作场所性骚扰的法律性质。
3. 法律如何规制工作场所性骚扰行为（行为1）?《民法典》第1010条第1款已经确立工作场所性骚扰行为的民法规则，工作场所性骚扰行为的构成要件是什么？用人单位是否需要承担替代责任？除了民法规范之外,工作场所性骚扰行为是否还受到其他法律规范？实施机制有何特别之处？这些问题需要我们在民法典时代构建工作场所性骚扰行为的多元化法律规制来解决。
4. 法律如何规制用人单位防治工作场所性骚扰行为（行为2）?《民法典》架设了通往劳动法的桥梁，劳动法如何规制用人单位防治性骚扰行为？用人单位承担防治性骚扰义务的法理基础是什么？防治义务具体包括哪些内容？防治义务属于公法义务还是私法义务？防治义务与劳动合同附随义务、禁止就业歧视义务的法律关系是什么？这些问题需要我们在民法典时代建立用人单位防治性骚扰行为的多层次法律规制来解决。

二、工作场所性骚扰的理论框架:双阶段两行为理论

（一）工作场所性骚扰的理论分类:交换利益型性骚扰与敌意环境型性骚扰

 “性骚扰”概念最早是由美国女权主义法学家凯瑟琳-麦金农提出的，她在1979年出版的著作《对职业女性的性骚扰》中将五花八门的工作场所性骚扰分为交换利益型工作场所性骚扰（QuidProQuoHarassment）与敌意环境型工作场所性骚扰（HostileEnvironmentHarassment）。）这种理论分类被美国司法实践及世界各国或地区的性骚扰立法与司法实践所采用。

1. 交换利益型工作场所性骚扰:性骚扰行为+有形的工作利益减损

 所谓“交换利益型工作场所性骚扰”，是指职场内违反女性劳工意思之性的言语动作，而因该女性劳工之反应情形，使该当女性劳工受到解雇、降级、减薪之不利益。交换利益型工作场所性骚扰存在两个行为:一是性骚扰行为，即不受欢迎的性本质行为;二是不接受性骚扰所产生的有形工作利益减损行为。如果受骚扰者自愿接受并同意交换，则属于双方自愿，不能认定为利益交换型性骚扰，但是有可能对其他雇员构成敌意环境型工作场所性骚扰。⑺至于不接受性骚扰但没有遭受有形工作利益减损的情形,则不属于交换利益型性骚扰，但要看是否构成敌意环境型性骚扰。因此,交换利益型工作场所性骚扰是指不接受性骚扰，并因此遭受有形工作利益损害这种情形，可概括为:“性骚扰行为+有形工作利益减损”。这一结论能从各国或地区的制度实践中得到证明。

 在美国，交换利益型性骚扰案件中原告必须证明她（他）因为拒绝行为人在性方面的要求而遭受有形工作利益的损害（TangibleJobDetriments）,包括遭到解雇、升迁或加薪遭到拒绝或在职业训练上受到不公平对待。⑻依据日本劳动行政部门在1998年公布的指导性规范文件《雇主对于因职场上之性方面言语、行为问题，在雇用管理上应注意事项之指导方针》的规定，交换利益型性骚扰是指违反女性劳动者意愿的性方面的言语、行为，如果女性劳动者对之作出反抗行为，将会被解雇、降级、减薪等，遭受劳动条件不利益。⑼在我国台湾地区，主张交换利益型性骚扰，通常必须证明下列事项：（1）受到违背其意愿的性利益要求;⑵该行为是基于性或性别；⑶对于该行为的反应将影响其工作等有关权益。

2. 敌意环境型工作场所性骚扰:性骚扰行为+无形的敌意工作环境

 敌意环境型工作场所性骚扰更隐晦，也更为普遍，在这种情形下性骚扰使工作环境难以被容忍。敌意环境型工作场所性骚扰可概括为:性骚扰行为+无形的敌意工作环境。美国联邦最高法院于1986年在“MeritorSavingsBankv.Vinson案”中认为，敌意环境型性骚扰须严重（severe）及普遍（pervasive）到足以改变被害人的雇佣条件,并造成一个充满敌意（hostile）、伤人的（abusive）与胁迫（intimidating）的工作环境,方可成为诉讼之标的。〔⑵依据日本《雇主对于因职场上之性方面言语、行为问题，在雇用管理上应注意事项之指导方针》的规定，敌意环境型性骚扰是指违反女性劳动者意愿的性方面之言语、行为，使得女性劳动者在工作场所感到不愉快，而对其能力的发挥发生重大不利的影响，其程度达到不能忽视的地步。在我国台湾地区，主张敌意环境型工作场所性骚扰，通常必须证明下列事项：（1）行为违背其意愿;（2）该行为基于性或者性别;（3）该行为有损人格尊严、造成敌意环境或影响其工作之进行。

（二）工作场所性骚扰的理论解析:双阶行为理论

 由前述工作场所性骚扰两种理论分类的解析,我们可以得出如下结论:工作场所性骚扰=工作场所性骚扰行为+工作利益损害（有形的工作利益减损或者无形的敌意工作环境）。因此，工作场所性骚扰描述的是一种法律现象，而非单一行为，其整个过程可以分为双阶段两种行为。

1. 第一阶段:以工作利益为武器的性骚扰行为阶段

 工作场所性骚扰的第一个阶段是人格侵权阶段,行为表现形式是性骚扰行为（行为1）。行为人在此阶段实施了违背他人意愿的性骚扰行为，侵害了被骚扰人的人格利益。交换利益型性骚扰在此阶段是以工作利益为手段实施性勒索，此时工作利益只是要挟手段，实际减损尚未变成现实，工作利益并未受到实质损害。敌意环境型性骚扰在此阶段仍属于是以工作利益为武器来进行性骚扰，但是敌意环境并非性骚扰行为一经发生即自动产生，敌意环境在此阶段也尚未真正形成。

2. 第二阶段:基于性骚扰行为所引发的工作利益损害阶段

 工作场所性骚扰的第二个阶段是工作利益损害阶段,行为表现形式是用人单位防治性骚扰行为（行为2）。在工作利益损害阶段，行为表现形式和行为主体都已发生了变换，用人单位防治性骚扰行为包括积极的作为行为和消极的不作为行为,行为主体是用人单位（雇主）,而非性骚扰行为人。交换利益型性骚扰在此阶段表现为用人单位基于第一阶段发生的性骚扰行为而作出有损工作利益的雇佣决定，受害人因为拒绝性骚扰行为人在性方面的要求而遭受有形的工作利益损害，包括遭到解雇、升迁或加薪遭到拒绝或在职业训练等方面受到不公平对待等。在工作利益损害阶段中作出雇佣决定的主体是用人单位，而非实施性骚扰的行为人，即便是性骚扰行为人代表用人单位作出这一雇佣决定，但该雇佣决定属于职务行为，行为主体仍然是用人单位而非性骚扰行为人。敌意环境型性骚扰在此阶段表现为用人单位的不作为行为，用人单位没有履行防治性骚扰的法定义务,未能及时制止性骚扰行为对工作的不利影响，导致无形的工作环境的恶化与变质,影响了受害人的雇佣条件。因此，无论是利益交换型性骚扰中有形工作利益的减损,还是敌意环境型性骚扰中无形的敌意环境，都是用人单位的作为或不作为行为造成的，而非第一阶段中的性骚扰行为造成的。性骚扰行为只是产生第二阶段工作利益损害的条件，但是工作利益损害是用人单位的行为造成的，而非自然人的性骚扰行为造成的。这个问题容易混淆误认,特别需要予以澄清。

（三）工作场所性骚扰的法律规制:多元化、多层次的法律规制

  工作场所性骚扰这一法律现象中包含双阶段两个行为:第一阶段是人格侵权阶段,行为表现形式是工作场所发生的性骚扰行为（行为1）,这一行为受到多元化的法律规制，民法典、治安管理处罚法,甚至刑法都会对该行为进行规范。性骚扰的行为主体是实施性骚扰行为的自然人，该行为无论是源自个人因素还是生理因素,都是人格侵权行为。第一阶段的性骚扰行为即便是源于歧视动机,但是属于来自个人的歧视，不能视为用人单位的雇佣政策，不是用人单位的行为;第二阶段是工作利益损害阶段,行为表现形式是用人单位防治性骚扰行为（行为2）,该行为受到多层次的法律规制（参见表1）。用人单位没有履行防治性骚扰义务，造成受害人遭受到解雇、降职降级、身处敌意工作环境等有形或无形的工作利益损害。

表1工作场所性骚扰两阶段的法律规制

 工作场所性骚扰双阶段两行为之间的媒介质是性骚扰行为与工作之间的实际联系。第一阶段发生的性骚扰行为为第二阶段中工作利益损害提供了前提条件，工作利益实际受到损失是第二阶段中用人单位的作为或不作为行为所造成的。工作利益实际上是掌握在用人单位手中的，只有用人单位可以保护或损害工作利益。用人单位或许没有能力不让性骚扰行为在工作场所发生，但是有能力在性骚扰行为发生时不让受害人因性骚扰行为而遭受工作利益的损害。正是基于此,法律为用人单位设定了防治性骚扰的法定义务，目的不是阻却一切性骚扰行为的发生,而是切断性骚扰行为与工作利益之间的有害联系，阻止因性骚扰行为而引发受害人工作利益的损害。法律规范用人单位防治性骚扰行为有两个路径:一是立法论意义上的新设路径，即通过新的立法来规制用人单位防治性骚扰行为，确立用人单位防治性骚扰的法定独立义务;二是解释论意义上的融合路径，即并不通过新的立法规制用人单位防治性骚扰行为，而是通过法律解释将其嵌入到既存的法律制度，如劳动合同附随义务或者禁止就业歧视义务之中。不同的法律路径会造成各国或地区相关制度存在很大差异，这在后面的部分会有介绍和论证。

 因此，工作场所性骚扰这一法律现象中包含着人格侵权和工作利益损害两个阶段，对应着工作场所性骚扰行为和用人单位防治性骚扰行为这两个法律行为，形成了多元化、多层次的法律规制。

三、工作场所性骚扰的法律性质:从单一行为到双阶行为

（一）工作场所性骚扰的法律规制历程:原初形态一发展变态一趋势定态

  工作场所性骚扰究竟是对被害人之个人尊严或人身安全造成损害,还是会产生就业上性别歧视之后果，一直是一个争论不休的课题。这是必须得弄清的事关研究对象及其法律性质的基础问题。然而，查阅世界各国或地区规范工作场所性骚扰的法律制度，我们发现世界各国或地区对于工作场所性骚扰的法律规制模式不同，工作场所性骚扰也无统一的界定模式，学界对工作场所性骚扰的界定亦是处于游离未定的状态。笔者认为，工作场所性骚扰的法律规制经历了三种制度类型的演进:第一种是用人单位防治性骚扰行为外化于禁止就业歧视义务的制度模式,这是工作场所性骚扰的原初形态。此模式下的工作场所性骚扰，是指基于性骚扰行为所实施的就业歧视行为（行为2）;第二种是损害工作利益的性骚扰侵权行为的制度模式。此模式下的工作场所性骚扰，是指损害工作利益的性骚扰侵权行为（行为1与行为2融合为一个行为）；第三种是工作场所性骚扰行为与用人单位防治性骚扰行为的双阶段两行为（行为1+行为2）制度模式。在这种模式下，工作场所性骚扰这一法律现象中包含着人格侵权和工作利益损害两个阶段,对应着工作场所性骚扰行为（行为1）和用人单位防治性骚扰行为（行为2）这两个法律行为。

（二）原初形态:基于性骚扰行为实施的就业性别歧视行为

1. 工作场所性骚扰:雇主基于性骚扰行为实施的就业歧视行为（行为2）

  美国是“性骚扰”术语的起源国,最先通过法律规范工作场所性骚扰，这是工作场所性骚扰法律规范的原初形态。美国并未在立法上明确规定雇主防治性骚扰的义务,没有新立法律来单独规制工作场所的性骚扰行为，而是通过法律解释将其外化为禁止就业歧视义务,适用于《民权法案》第七章的反就业歧视法律制度。美国工作场所的性骚扰不是指工作场所发生的性骚扰行为，而是指“行为人因被害人的性别而在她（他）的就业上加诸不受欢迎的条件（UnwantedCondition）"。1998年美国联邦最高法院在Oncalev.SundownerOffshoreServices,Inc.案中指出，《民权法案》第七章只是针对基于性别因素之歧视行为，并不是要规范所有发生在职场之言语或肢体骚扰行为，只有在某一性别成员处于另一性别成员所未遭遇之就业上不利条件或情况时，才有该法第七章的适用。对工作场所性骚扰行为之禁止，并非要让工作场所演变为毫无性别现象或雌雄同体，而仅是针对那些在客观上冒犯且足以改变被害人就业条件或情况之行为而来。在Heelanv.Johns-ManvilleCorporation案中，法院认为:“上司频繁的性骚扰，并不是构成我们认定违反《民权法案》第七章的事由。因为拒绝性侵犯而遭到解雇，才是使得该行为必须受法律制裁的事由。”

  无论是交换利益型工作场所性骚扰，还是敌意环境型工作场所性骚扰，美国法院都是按照就业歧视的构成要件进行审理的。性骚扰行为本身并不构成就业歧视,如果受害人拒绝性骚扰而遭受不利的工作利益损害，这种工作利益损害若符合基于性别而产生的差别待遇，则工作场所性骚扰才会构成就业歧视。交换利益型工作场所性骚扰的构成要件是:其一，原告是被保护群体的成员;其二,原告受到令人讨厌的性接近;其三，原告在对其不利的雇佣行动下遭受工作利益损害。原告必须证明她（他）因为拒绝行为人在性方面的要求而在工作上蒙受了实质的损失（TangibleInjury）,包括遭到解雇、升迁或加薪遭到拒绝或在职业训练上受到不公平对待;其四,该不利的雇佣行动与原告的性别有因果关系。原告是因为拒绝行为人在性方面的要求而遭到不公平的雇佣待遇,如果原告不是这个性别的成员，那她（他）就不会是行为人骚扰的对象，不会遭受不利的工作利益损失;其五，雇主是可归责的。只要工作场所性骚扰涉及实质的工作利益损失（TangibleJobDetriments）,且行为人为管理监督阶层的受雇人时，雇主须负无过失责任。〔⑴敌意环境型工作场所性骚扰的构成要件是:其一，原告是被保护群体的成员;其二,原告遭受不受欢迎的性本质行为;其三，该性骚扰行为须影响原告的雇佣条件。敌意环境型性骚扰须严重及普遍，并造成一个充满敌意的工作环境;其四，影响原告工作条件的行为与原告的性别有因果关系;其五，雇主知悉或应知悉该性骚扰行为而未采取适当之补救措施。〔初

2. 具有独特制度背景的法律解释论

  美国是基于其独特的雇佣法制度背景而采用这种法律解释论模式的，这个独特的制度背景就是自由雇佣制度（employment-at-will）。⑵）虽然世界上大多数国家或地区目前都已经采用正当事由的解雇保护制度，但是美国至今仍采自由雇佣模式，自由雇佣原则被普遍地作为普通法上的默示规则进行适用。⑵"'如果双方当事人没有约定劳务提供是在一个固定的和确定的期限内，那么它就是不定期雇佣,任何一方当事人都可以自由终止雇佣关系。”⑵）无固定期限劳动合同体现着灵活雇佣，自然而然就成为自由雇佣模式下普遍的雇佣形态，它对雇主更加有利和方便，但劳动者的工作却没有任何保障。在自由雇佣制度背景下，劳动者基于反抗性骚扰行为而在工作中遭受诸如解雇、降职、减薪等遭遇是没有任何救济途径的。为了给劳动者基于性骚扰所造成的工作利益损失找到一条救济通道，凯瑟琳-麦金农等女性主义学者将目光投射到《民权法案》第七章的禁止就业歧视制度上，试图通过扩大解释将工作场所性骚扰适用于第七章中的就业性别歧视。这种经由解释论将工作场所性骚扰适用于反就业歧视法的做法,是美国在自由雇佣制度背景下的一种无奈选择。

3. 不具有可复制性的转化论

  美国是以判例法建立其外化于《民权法案》第七章性别歧视下的工作场所性骚扰制度，性骚扰行为之发生会使雇主构成就业性别歧视行为，从而从自然人的性骚扰行为向雇主（用人单位）的就业歧视行为转化。但是，由自然人的性骚扰行为转化为雇主的就业性别歧视行为，必须得完成两个逻辑转换:一是从自然人性骚扰的个体行为向雇主（用人单位）行为的逻辑转换。就业歧视仅限于因雇主政策而发生的歧视。美国在交换利益型工作场所性骚扰中是直接转化的，雇主承担工作利益损害的直接责任，即雇主自己责任。这的确符合工作场所性骚扰行为的本质特征，这些减损有形工作利益的雇佣决定是雇主行为造成的。在敌意环境型工作场所性骚扰中是间接转化的，使用代理人理论，性骚扰行为与职务执行之间具有紧密联系，雇主就应当承担替代责任，如果证明其尽到了防治义务，就可以作为免责事由而不用承担责任。因而，美国将禁止雇主就业歧视之雇主不作为义务扩张至包括雇主须积极防治性骚扰发生之雇主的作为义务。⑵）二是从针对个体劳动者的有形或无形的工作利益损害转换为针对某一保护群体的差别待遇。美国司法实践中采用“butfor”理论，如果不是性别,那么受害人就不会遭到性骚扰,而如果不遭到性骚扰，那么受害人就不会遭受不利的雇佣对待，所以，受害人是基于性别而遭受到不利的差别对待。⑵）

  我国也有诸多学者认为，工作场所性骚扰就是就业性别歧视。⑵）然而，美国法规范工作场所性骚扰的这种解释论和转化论模式不具可复制性，理由在于：（1）我国不存在此种解释论适用的自由雇佣的制度前提。我国有成文的劳动法律制度来保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》实行解雇保护制度，不存在自由雇佣的制度前提。劳动者若被违法解雇、调岗，劳动法中有相应的保护与救济制度,无需借由反就业歧视法来开辟新型保护路径;（2）我国《民法典》及相关法律已经将用人单位防治性骚扰义务设定为法定独立义务，无需将其纳入禁止就业歧视义务。既然已经采用立法论的新设路径，那么无需实行解释论的融合路径;（3）我国当前司法实践中很难实现转化论必须要完成的两个逻辑转换,即从性骚扰的个体行为向用人单位行为转换、从针对个体劳动者的工作利益损害转换为针对某一保护群体的差别待遇。学界那些持就业性别歧视观点的学者从未详细论证过如何实现这两个逻辑转换。若这两个逻辑转换实现不了，性骚扰行为就无法转化为用人单位的就业歧视行为，受害劳动者的合法权益就不能得到保护。因此，美国的解释论与转化论模式不具有可复制性，我国不能采用也无需采用这种制度模式。

（三）发展变态:损害工作利益的性骚扰侵权行为

1.工作场所性骚扰:行为人损害工作利益的性骚扰侵权行为（行为1与行为2的合体）

  我国台湾地区通过立法将工作场所性骚扰定性为行为人损害工作利益的性骚扰行为，这是一种强行将性骚扰行为（行为1）与工作利益损害（行为2）合二为一的立法论模式，是工作场所性骚扰法律规范发展变化的形态。我国台湾地区“性别平等工作法”在第三章“性骚扰之防治”中界定了工作场所性骚扰,确立了雇主防治性骚扰义务，规定了雇主及行为人的连带损害赔偿责任。首先,该法第12条规定了性骚扰的法律定义，将工作场所性骚扰分为交换利益型性骚扰与敌意环境型性骚扰两种类型。依据该条规定，不是所有不受欢迎的性本质行为都构成性骚扰,性本质言行必须主观上不受被害人欢迎，客观上存在交换利益或者敌意环境等工作利益受到损害，才能构成性骚扰。概言之，交换利益型性骚扰必须由行为人对他人要求性利益以交换其工作利益，敌意环境型性骚扰必须行为有损人格尊严，造成使人感受冒犯之环境或影响工作之进行。其次,该法第13条确立了雇主防治工作场所性骚扰的法定义务。再次,该法第27条规定了雇主及行为人的连带责任，即受雇者或求职者因性骚扰行为受有损害者，由雇主及行为人连带负损害赔偿责任，但雇主证明其已遵守各种防治性骚扰规定，且对性骚扰行为的发生已尽力防止仍不免发生者,雇主不负赔偿责任。学界认为,此时雇主承担的是替代责任，即雇主不是因性骚扰行为发生而雇主自己之不作为,而应自行负责，其系因受雇人或其他行为人之性骚扰行为发生,使受雇者或求职者受有损害，而与行为人连带负责。最后,该法第28条规定了雇主违反防治性骚扰义务的单独赔偿责任。学界认为，这是针对间接受害人的独立损害赔偿责任。直接被害人本即得依第27条规定，向雇主请求损害赔偿，第28条之规定应系针对间接被害人而设，间接被害人应得本于该条规定，向雇主请求损害赔偿。

  2.这是一种逻辑无法自洽的立法论模式

  首先,这种强行将性骚扰行为与工作利益损害合二为一的立法论模式存在逻辑上的矛盾。其一,将工作利益的损害归因于行为人的性骚扰行为存在逻辑问题。利益交换型性骚扰中有形工作利益的减损,敌意环境型性骚扰中无形的敌意环境,这些工作利益的损害皆由用人单位的作为或者不作为行为造成，而非行为人的性骚扰行为直接造成。其二,雇主防治性骚扰行为既是法定义务又是免责事由存在逻辑问题。第28条确立了雇主的防治性骚扰法定义务，第27条又将这种法定义务的履行设定为免责事由，这种自相矛盾的规定实质上使得雇主防治性骚扰的法定义务虚化,实质上仅仅是免责的抗辩事由。试想，如果雇主依法履行了防治性骚扰义务，自然就无需承担法律责任，更谈不上免责。如果雇主违反了防治性骚扰的法定义务，那么其对自身行为承担法律责任，这是自我责任而非替代责任,何须依附于性骚扰行为而连带承担赔偿责任呢？其三，第27条设定雇主与行为人连带赔偿责任，第28条设定雇主单独赔偿责任存在逻辑问题。既然已经将工作场所性骚扰定性为损害工作利益的性骚扰行为，那么受害人的人格利益和工作利益都已经纳入其中，何需再单独设定损害赔偿责任？雇主违反同一防治性骚扰法定义务，同一行为又如何能承担两个不同的损害赔偿责任呢？

  其次，这种强行将性骚扰行为与工作利益损害合二为一的立法论模式窄化了性骚扰违法行为的范围。一些不受欢迎的性本质行为，若未造成工作利益的损害，则不属于工作场所性骚扰,这会导致有些性骚扰行为游离于法律的规制范围之外。盖敌意工作环境之概念系继受自美国法，主要是针对雇主的连带责任而设，若加害人之性骚扰行为对被害人构成敌意工作环境，则雇主必须与加害人连带负损害赔偿责任。反之，则雇主不必负责。然而，该项概念移植到我国台湾地区后，却变质成为加害人损害赔偿责任之构成要件，若法院因加害人之行为并不构成敌意工作环境，则不仅雇主不必负责，甚至连加害人也不必负责。⑶）

再次,这种强行将性骚扰行为与工作利益损害合二为一的立法论模式导致雇主无法预防。只要一发生工作场所性骚扰行为，雇主即需承担连带责任,无须雇主另行违反第13条第2项规定的防治性骚扰之纠正及补救义务。甚且，对于性骚扰行为一旦发生，即已构成第27条之责任类型，又如何要求雇主履行立即有效之纠正及补救，其再为纠正及补救，亦无法符合第27条规定的“对该事情之发生

  最后，这种强行将行为人性骚扰行为与工作利益损害合二为一的立法论模式不适合中国大陆地区。中国大陆地区有较多学者主张这种造成工作利益损失的性骚扰行为模式。⑶）但是，这种制度模式无法逻辑自洽，窄化性骚扰的范围，不利于雇主的防治行为，最终会导致雇主变成了旁观者,而不是行动者。雇主承担的是替代责任，它不是为自己的行为承担责任,而仅仅是为他人的行为承担责任。这实质上是与法定的雇主防治义务相悖，雇主应当是行动者，雇主的防治义务应当成为请求权的基础，而不是免责事由。

（四）趋势定态:人格侵权行为+工作平等促进措施

1.工作场所性骚扰:工作场所发生的性骚扰行为（行为1）+雇主防治性骚扰行为（行为2）

  原初状态和发展变态中工作场所性骚扰法律规范都存在无法解决的理论和实践问题。在原初状态中，工作场所性骚扰被视为基于性骚扰行为引起的就业性别歧视行为（行为2）,这种制度模式基于特殊的自由雇佣的制度背景，不具有可复制性。在发展变态中，工作场所性骚扰是行为人损害工作利益的性骚扰侵权行为（行为1与行为2的合体），这是一种无法逻辑自洽的立法论模式。由此,工作场所性骚扰的法律规范逐渐演变到新的发展阶段，工作场所性骚扰逐渐从单一行为发展成为双阶段两个行为，工作场所性骚扰行为（行为1）与用人单位防治性骚扰行为（行为2）各有其法律规范,各有其法律属性,这是工作场所性骚扰法律规范的趋势定态。德国、日本、中国大陆地区对于工作场所性骚扰的法律规范都顺应时代发展的客观要求，采取趋势定态的制度模式。前已述及，我国《民法典》第1010条规范性骚扰行为和用人单位防治性骚扰行为，确立了工作场所性骚扰双阶段两行为的制度架构，并且为其他部门法规范用人单位防治性骚扰行为架设了一条通往民法典的连接动线。

  工作场所性骚扰行为（行为1）从原初形态中的就业歧视行为、发展变态中的损害工作利益的性骚扰侵权行为，逐渐转变为趋势定态中的工作场所发生的性骚扰行为。性骚扰行为变成了属概念，工作场所性骚扰行为、公共场所性骚扰行为、校园性骚扰行为等成为类型化的性骚扰行为的种概念。工作场所性骚扰行为（行为1）是工作场所发生的性骚扰行为,属于人格侵权行为。这种发展变化符合工作场所性骚扰行为的本质特征，符合工作场所性骚扰的双阶行为理论,因而逐渐被大多数国家或地区的立法所采纳。正如我国台湾地区学者认为，防治性骚扰的立法渐渐朝着着重性骚扰行为本身而非性别歧视方向发展。性骚扰问题应该重新加以定位，此问题虽然与两性平权问题有关，但与人身安全问题更是息息相关，朝着保护人身安全的方向研究防治或防制之法，才能切中问题之要点而提出妥适之解决方案。〔3"

用人单位防治性骚扰行为（行为2）从原初状态中的抗辩事由、发展变态中虚化的独立义务与抗辩事由并存，逐渐演变成为真正独立的法定义务。用人单位防治性骚扰行为逐渐从工作场所性骚扰行为中独立开来，在平等法或者劳动基准法中被确立为法定的独立义务，变成工作平等的促进措施。

  在趋势定态中，工作场所性骚扰的法律规范已经将规制重心从工作场所性骚扰行为（行为1）转移到用人单位防治性骚扰行为（行为2）,确立用人单位防治性骚扰的法定义务。这是一个根本性的趋势转变,使工作场所性骚扰裂变为两个行为，用人单位从旁观者变成了行动者，从替代责任主体转变为自我责任主体。

2.德国工作场所性骚扰:工作场所性骚扰行为+雇主防治性骚扰行为

  德国在工作场所性骚扰的法律界定上突破了美国判例法所确立的就业性别歧视模式，立法区分工作场所性骚扰行为与雇主防治性骚扰行为。工作场所性骚扰行为被界定为人格侵权行为,这对后来许多国家相关立法产生了重要影响。德国在1994年制定了第二部两性平等法，将性别歧视法、女性促进法、工作场所性骚扰保护法三大包裹立法合而为一，其中《工作场所性骚扰保护法》共有7条规定，规定了工作场所性骚扰行为的法律概念、雇主的预防义务及对抗工作场所性骚扰的法律机制。依据该法第2条的规定，每一故意及性欲之特定行为举止，凡侵害到工作场所受雇人之人格尊严时,即属工作场所之性骚扰行为。〔*）2006年制定的德国《一般平等待遇法》第3条仍然坚持工作场所性骚扰行为的人格尊严侵害说，只是在构成要件上将1994年《工作场所性骚扰保护法》中的“当事人明显可辩地拒绝”替换成“不受欢迎”，强调了主观要件的客观化，同时将敌意工作环境纳入人格尊严被侵犯的一种情形。由此,《一般平等待遇法》第3条第4款对于工作场所性骚扰行为的法律界定本质上与1994年的法律规定是一致的，都将其定性为侵犯人格尊严的行为,是不受欢迎的性本质行为。

德国立法将规制重心从行为人转移到雇主，确立了雇主防治性骚扰行为的法定义务。依据《工作场所性骚扰保护法》第2条之规定，雇主负有义务保障受雇人于工作场所免于受到性骚扰，这种保护义务包含预防性措施。该法规定了三个法律机制:一是受性骚扰人的权利机制。受性骚扰人有权提出申诉，若该事实确实发生，而雇佣人未采取必要之措施，或所采取之措施“显然不适当”，被性骚扰者为避免性骚扰再度发生，得停止工作，而其工资并不受任何影响。二是雇主义务机制。雇主负担下列义务：（1）审查申诉性骚扰案件;（2）采用适当措施，避免重复再发生性骚扰行为;（3）禁止对受性骚扰者有任何不利益之处分。三是雇主的教育义务。为预防工作场所性骚扰之发生，雇主应于适当场所陈列本法条文，并供阅览。对于人事行政人员与主管人员等之教育课程中有教导义务。德国《一般平等待遇法》第14条规定了雇主防治性骚扰义务及受害劳动者的抗辩权，雇主未采取或采取明显不适当之措施，以禁止工作上之骚扰或性骚扰者，该受雇人于保护必要时，得不丧失工资请求权而停止工作。

3.日本工作场所性骚扰:工作场所性骚扰行为+雇主防治性骚扰行为

  日本区分工作场所性骚扰行为与雇主防治性骚扰行为。其民法典中未有“性骚扰”之概念，⑶）司法实践中工作场所性骚扰行为被认定为人格侵权行为,判例普遍认为，性骚扰行为作为对人格权的侵害，具备了不法行为的成立要件。实务中多具体援引《日本民法典》第709条“因故意或过失侵害他人权利者，对于因之所生之损害负赔偿责任”的规定。此外，受雇人执行职务之际若发生性骚扰，雇主应否负责？是否适用《日本民法典》第175条的替代责任及第40条的法人责任则有不同的观点。日本1999年施行的《男女雇用机会均等法》中确立了雇主防治性骚扰的法定义务,该法第21条第2项规定:“雇主应于雇佣管理上为必要之照扶,使遭受职场性的言语动作之女性劳动者不至于因其对应情形而受劳动条件之不利益，或使该当女性劳动者的就业环境不至于因该性的言语动作而受害。”第3项规定:“劳动大臣基于前项规定制定雇主应注意之事项。”2006年修订的《男女雇用机会均等法》改变了过去只针对女性的性骚扰行为，此次修正后，无关男女在雇佣管理上请求必要的措施是事业主的义务。依据日本劳动行政部门发布的《雇主对于因职场上之性方面言语、行为问题，在雇用管理上应注意事项之指导方针》的规定，雇主雇佣管理上照扶义务的内容包括：（1）雇主方针之明确化及将方针周知。例如，于企业内刊物或教育资料上记载，于规定工作纪律之文书上记载,于工作规则中记载有关职场性骚扰事项;（2）咨询、申诉之处理;（3）职场发生性骚扰后迅速且适当之处理。据日本学者之见解，《男女雇用机会均等法》第21条所定雇主雇佣管理上照抚义务，其意义在于:雇主应采取以防止性骚扰为目的的雇佣管理措施。易言之，使女性劳工之劳动条件及工作环境不至于因性骚扰而受侵害。雇主怠于履行此项义务,劳动大臣或都道府县女性少年室长得依照本法第25条要求雇主说明，或于必要范围内进行协助、指导或劝告等行政指导。〔⑵依据日本学界通说，第21条照扶义务仅是课予雇主努力义务，受害劳工不得直接援引本条作为起诉之根据。受害劳工仍须援引日本民法侵权行为及债务不履行规定进行求偿。此际，雇主若举证已尽本项义务，有可能免除日本民法第715条所订之连带赔偿责任。

四、工作场所性骚扰行为的多元化法律规制:从就业歧视到人格侵权

（一）工作场所性骚扰行为的多元法律规制及其实施机制

1.工作场所性骚扰行为的多元法律规制

  工作场所性骚扰行为是指在工作场所（职场）发生的性骚扰行为，是在工作过程中发生的,与工作有关或由工作产生的性骚扰行为。工作场所（职场）是劳动者履行劳动给付义务的场所，是指雇主所雇佣之劳工遂行其业务之场所，但该当劳工于通常就业场所以外之场所，如为该当劳工遂行其业务之场所，亦属之。〔⑸性骚扰是指违反他人意愿的、具有性本质内容的、侵犯他人人格尊严的行为。〔⑹工作场所性骚扰行为经历了从就业性别歧视到人格侵权的演变过程,应受到多元法律规制，形成多重法律关系。

  首先,实施工作场所性骚扰的行为人与受害人之间形成人格侵权法律关系。工作场所性骚扰行为侵犯了人格权，受到《民法典》第1010条第1款的规范,属于人格侵权行为。

  其次,实施工作场所性骚扰的行为人与国家之间形成行政法律关系甚至是刑事法律关系。工作场所性骚扰行为如果严重到损害社会公共利益的程度，那么会在行为人与国家之间产生公法关系，受到行政处罚甚至是刑事制裁。《治安管理处罚法》第42,44条将性骚扰行为纳入行政处罚的范围。2017年修订后的《刑法》第237条规定了强制猥亵、侮辱罪，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或侮辱妇女的，处5年以下有期徒刑或者拘役。

  最后，实施工作场所性骚扰的行为人与用人单位之间存在劳动合同关系。行为人实施工作场所性骚扰行为，违反了劳动合同附随义务、劳动纪律和职业道德，用人单位可以依据劳动规章制度和劳动合同法的规定给予惩戒。劳动者的附随义务可称为忠诚义务,其意旨为劳动者应尽注意义务提供劳务,并忠实维护雇主合法利益。我国《劳动法》第3条规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德的法定义务。《劳动合同法》第29条规定了全面履行原则，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。不得从事性骚扰行为属于劳动者附随义务的范围，劳动者违反附随义务的，雇主可给予警告,或依据劳动合同法对有过失的劳动者予以解雇。如果劳动者严重违反附随义务而造成雇主损害者，那么雇主得依据民法加害给付之规定，向劳动者请求损害赔偿。

2.工作场所性骚扰行为法律规范的多元化实施机制

  多元化法律规制产生多元化实施机制。工作场所性骚扰行为的法律规范在司法救济、行政处罚或刑事惩戒之外，还包含用人单位内部实施机制、工会实施机制、妇联实施机制等社会实施机制。

  首先是用人单位内部实施机制。用人单位可在劳动规章制度中将工作性骚扰行为列为违反劳动纪律的行为，设置各种内部申诉管道,透过用人单位各种内部机制，来解决和处理性骚扰这类新型的劳资争议。用人单位根据劳动规章制度和劳动合同法的规定，可对行为人给予警告、减薪、调动、降职、停职、免职、惩戒解雇等制裁。

  其次是工会实施机制。按照《工会法》和《劳动法》的规定，维护职工合法权益是工会的基本职责,其可代表劳动者与用人单位签订带有工作场所性骚扰条款的集体合同。工会在处理工作场所性骚扰争议中应扮演重要角色，一方面代理遭受性骚扰的劳动者向用人单位提出申诉，另一方面又代理被控性骚扰的劳动者，在他（她）们可能因这类事件被惩戒时，保障其基本权益不致受损。按照全国总工会的要求，各级工会应当加强源头参与，积极推动和参与法律政策的制定、工作场所性骚扰状况的调查以及监督企业建立预防和制止性骚扰的制度机制;要参与并监督企业机制的实施，为工作场所性骚扰受害者维权提供支持，并为职工和知情者应对可能存在的性骚扰提供专业的法律指导。

  最后是妇联实施机制。《妇女权益保障法》第40条规定:“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”该法对性骚扰的法律规定本身并未产生新的权利义务关系，只是增加了处理性骚扰行为的新机制。妇联组织对性骚扰行为及防治性骚扰行为行使法律监督权，妇联组织帮助、支持该群体成员维护合法权益。全国妇联通过立法提案促进关于禁止性骚扰的立法，并通过设立“妇女维权专项法律援助基金”、妇女维权热线等方式,支持遭受性骚扰的妇女依法维权。

（二）工作场所性骚扰行为的构成要件

  工作场所性骚扰行为是在工作场所发生的性骚扰行为。因此，除了行为发生地在工作场所外，工作场所性骚扰行为的构成要件与其他类型性骚扰行为的构成要件是一样的，需符合侵权行为的一般构成要件,遵守相同的因果关系判断。

1. 行为要件:性本质行为

  性骚扰是具有性本质的行为，表现为具有性本质的肢体行为、言语行为以及文字、图像等非言语行为。这些言行举止可以分为两类:一类是意图获取性利益的具有性本质的行为。例如，行为人以手触摸被害人臀部、大腿、胸部，或是以下体碰触被害人肩膀，或强吻等，均属于这类行为;一类是实施戏弄、威胁、恐吓、攻击等具有与性或性别有关的敌意行为。例如，开黄腔或调戏的言语与肢体动作，或贬损、侮辱、攻击特定生理性别（如女性），或性倾向（如同性恋者）之人的言行举止，皆属这类行为。^t50]

2. 主观要件:违背他人意愿

  性骚扰行为表现多样，致人伤害程度不一，但均是从主观上无视受骚扰者尊严的存在，侵犯他人的人格尊严。⑸）性骚扰行为属于违背受害人主观意愿的行为，行为人具有主观过错。违背意愿是一个主观感受,通常由每一个个人决定那种行为是否受她（他）欢迎,是否会触犯她（他）或不触犯她（他）。

3. 侵害后果:造成不受欢迎的骚扰

  性骚扰行为除了违背主观意愿外，还需要造成不受欢迎的骚扰这一侵害后果。中华全国总工会发布的《消除工作场所性骚扰指导手册》认为，性骚扰行为包括三个关键要素,分别是不受欢迎的行为、与性有关的行为、理性的人会预期到这种行为可能使人感到被冒犯、侮辱或威吓。不受欢迎是可以客观化的概念。以何人之感受为标准认定不受欢迎呢？主流观点认为，应以一般人的客观标准加以判断为宜，以一名合理的人在顾及所处情境后加以判断,会预期该受害人感到受冒犯、侮辱或威吓。合理第三人标准是一个可以采用的认定标准，系以一般合理第三人之客观感受较具客观性，不会因接受系争言词或行为者之不同感受而有不同的认定结果。而在具体个案中，应视被害人之性别，而分别采取一般合理男性或合理女性之标准。详言之，所谓一般“合理男性”或“合理女性”之标准，系指一个理性、中庸的男人或女人，若身处与受害人相同之情境，其是否认定行为人之行为为性骚扰，以及其对该行为的反应。

（三）工作场所性骚扰行为应由性骚扰行为人承担法律责任

1.工作场所性骚扰行为不应由用人单位承担替代责任

  很多学者主张，应由用人单位承担工作场所性骚扰行为的替代责任,核心理由是工作场所性骚扰行为具有一定的职务关联性。还有学者认为，在雇主所属的其他受雇人，包括雇主所属的管理监督阶层和其他雇员，在执行职务中对雇员进行性骚扰的，雇主应当承担替代责任。雇主承担侵权责任后，可向有过错的性骚扰行为人追偿。笔者认为，工作场所性骚扰行为不应由用人单位承担替代责任。首先，工作场所性骚扰行为绝非执行工作任务的职务行为。用人单位不可能授权工作人员对第三人进行性骚扰。工作场所性骚扰行为之所以发生，大多数是由于行为人自己的道德水平、心理因素等原因所致，不可能出于用人单位的授权。因此,用人单位工作人员的性骚扰行为应属于个人行为而非职务行为。其次，工作场所性骚扰行为即便存在用人单位的工作人员利用执行工作任务的机会的情形,但是这些超出授权范围的行为不可能与执行工作之间有内在关联性与客观关联性。用人单位既不可能事先审查工作人员的人格、操守，也无未尽选任、管理、监督义务的问题，因而自应不负赔偿责任。在工作人员以故意侵权行为加害他人时,该加害行为必须是用人单位可预期的行为，用人单位不应对无法预防并内化为经营成本的事由承担替代责任。性骚扰行为与职务执行不具有密切关联性，用人单位无法预测该行为发生的概率，计算可能的成本，而内化经营成本，也没有可能投保责任险。成）王泽鉴教授认为，性骚扰均因行为人私生活不检所致，与其执行职务无关，此类在工作场所环境的性骚扰，难以民法雇用人责任为合理之规范。⑸）工作场所性骚扰雇用人不应就受雇人之性骚扰行为连带负损害赔偿责任。〔焚】最后，工作场所性骚扰行为若实行替代责任会将用人单位置身于旁观者的角色,并增加诉讼的复杂性与诉累。用人单位的替代责任本质上属于代负责任，用人单位并不是基于自己的行为承担责任，而是为其工作人员的行为负责。在承担侵权责任后，其可向有故意或重大过失的工作人员追偿。所以，侵权后果的最终承担者始终还是加害行为人。工作场所性骚扰行为实行替代责任虽有利于保障受害人得到赔偿,但并不能起到遏制工作场所性骚扰行为的效果。相反，用人单位为了避免承担替代责任，可能以此为名大肆侵害到劳动者的个体隐私，甚至为避免承担替代责任而雇用同一性别的劳动者，以降低承担替代责任的风险与可能性。

2.工作场所性骚扰行为不应由用人单位承担连带责任

  有学者认为，在工作场所性骚扰行为的侵权责任中,行为人和用人单位应承担连带侵权责任。对于连带责任的承担基础，观点有二:一种基于用人单位没有善尽工作场所的劳动者保障的过失。对职场性骚扰确定的是雇主与行为人承担连带责任，而不是替代责任。连带责任有助于对行为人的惩罚，同时也兼顾了对雇主的制裁。〔5刃另一种是基于雇主与性骚扰侵权行为人的共同侵权。雇主的直接故意、间接故意或过失行为与直接行为人的故意行为相结合，致使本应得到制止的性骚扰行为继续，雇主要与直接行为人承担连带责任，除非雇主尽到防治义务才可以免责。质）笔者认为，两个以上的主体承担连带责任，应当构成共同侵权行为或者法律另有特别规定，否则不能承担连带责任。对于工作场所性骚扰行为，雇主和实施性骚扰的受雇者之间不会存在共同故意,也不会存在共同过失，因此不会构成共同侵权行为,不应承担连带责任。同时,法律也未明定这种情形应当承担连带责任，故而无适用连带责任的法律基础。

3.工作场所性骚扰行为应由行为人承担直接责任

  按照双阶段两行为理论，性骚扰行为人与用人单位应当各担其义各负其责,各自履行自己的法律义务、承担相应的法律责任。用人单位的防治行为与性骚扰人格损害后果之间不具有因果关系，是性骚扰行为造成了受骚扰人的人格损害，而不是用人单位的防治行为造成了性骚扰人格损害。作为人格侵权的工作场所性骚扰行为，性骚扰行为人和法律责任承担人都是同一的，性骚扰行为人应对自己实施的过错行为直接承担侵权法律责任。《民法典》第1010第I款确立了行为人的直接责任，因而工作场所性骚扰行为不应适用用人单位的替代责任。目前法院受理审理的性骚扰案件所适用的都是性骚扰行为人的直接责任,而非用人单位的替代责任。

  用人单位虽无需承担工作场所性骚扰行为的替代责任，但应承担自己的义务及其法律责任。若用人单位未能尽到防治义务致使性骚扰行为与工作之间产生了实质上的有害联系，导致受害劳动者有形或无形工作利益的损失，用人单位应当为自己防治性骚扰不利的行为承担直接责任。尽管用人单位没有能力阻却每一个工作场所性骚扰行为的发生，但有能力确保每一个工作场所性骚扰行为与工作之间不发生有害的联系。用人单位基于防治行为所承担的法律责任是一种自己责任，而非替代责任。用人单位承担法律责任的行为基础，不是工作场所性骚扰行为，而是防治性骚扰行为。换言之,使用人单位承担法律责任的，不是性骚扰行为损害受害人的人格利益，而是未能有效防治性骚扰而损害了劳动者有形或无形的工作利益。

五、用人单位防治性骚扰行为的多层次法律规制:从旁观者到行动者

（一）用人单位防治性骚扰义务的确立及其多层次内容

1. 确立用人单位防治性骚扰的法定义务

  用人单位防治性骚扰行为经历从依附于性骚扰行为的抗辩事由到法定独立义务的演变过程，并被法律确立为法定的独立义务,表明用人单位的角色已从旁观者变成了行动者。工作场所性骚扰这一法律现象中包含着工作场所性骚扰行为与用人单位防治性骚扰行为这一双阶段两个行为，用人单位实施积极防治工作场所性骚扰行为，才是防治工作场所性骚扰立法的主要目的。根据国外经验，雇主积极履行防治性骚扰防范义务是有效阻遏和防范性骚扰行为、救济受害人权利的最有效手段。雇主是最有能力防杜工作场所性骚扰这类事件发生，或即使发生也可以迅速寻求让相关当事人满意的解决方式，这对行为人无疑具有更强的拘束力。工作场所性骚扰的法律规制逐渐跳出在性骚扰行为的法律关系中加入雇主的思维束缚,不再在人格侵权的性骚扰行为中加入雇主使其承担替代责任,而是发现新的行为理论，构建新的法律关系，即用人单位的角色从替他人担责的旁观者转变为真正的行动者。

2. 用人单位防治性骚扰义务的多层次内容

  用人单位防治性骚扰行为是一个机制性义务，即用人单位应制定一套体系化的性骚扰防治机制，内含多阶段、多层次的义务内容。按照逻辑顺序划分，用人单位防治性骚扰行为可分为预防性阶段、回应性阶段与工作利益受损阶段，各阶段对应相应的义务内容。

  一是预防性阶段,这是作为劳动规章制度的防治性骚扰行为。性骚扰行为属于违反劳动纪律的行为，用人单位应在劳动规章制度中订立性骚扰防治措施、投诉与惩戒办法,在工作场所公开揭示，并予以宣传教育。

  二是回应性阶段，这是作为性骚扰处理机制的防治性骚扰行为。用人单位在获悉性骚扰行为发生时,应立即采取适当及有效的纠正与补救措施，处理已经发生的性骚扰行为。对于实施性骚扰行为的劳动者,用人单位可以依据劳动规章制度给予惩戒，包括解雇、降职、调岗、减少待遇报酬等。

   三是工作利益受损阶段，这是作为造成工作利益损害后果的防治性骚扰行为。用人单位不得基于性骚扰行为而对受害劳动者给予任何不利益处分，不得基于性骚扰行为而对受害劳动者为不利雇佣行为。用人单位未能尽到防治义务导致受害劳动者工作利益受损的,损害赔偿的内容主要是因防治性骚扰行为不当带来的解雇、降职、减薪等有形工作利益的减损及工作环境恶化等无形工作利益的损失。

（二）第一层次的法律规制:基于预防目的而内嵌于劳动合同附随义务

1. 法理依据:提供正常履行劳动给付的劳动条件

  劳动合同的履行应当具备正常的工作条件。预防性骚扰行为的发生属于用人单位保护照顾附随义务的内容。预防是消除工作场所性骚扰行为很好的方法，用人单位应通过劳动规章制度来预防工作场所性骚扰行为的发生。建立并实施预防工作场所性骚扰行为的制度性举措既是用人单位承担劳动合同附随义务的外在需要也是内在需要，是其经营自主权的具体体现。预防性阶段的预防行为内嵌于劳动合同附随义务中，尚未独立化。一般情况下，性骚扰行为人最担心的不一定是性骚扰诉讼,而是自己的工作,而用人单位是最容易也最有能力了解到性骚扰行为的真实情况，并根据具体情况对行为人作出处罚，如降职、降薪、调离、辞退等，由于这些处分直接涉及行为人的切身利益和发展前途,相对于诉讼而言，对行为人的拘束力更强。

2. 我国《劳动合同法》应规范作为附随义务的工作场所性骚扰防治行为

  其一,应当在《劳动合同法》总则中增加用人单位预防性骚扰行为的规定。《劳动合同法》总则第4条应将工作场所性骚扰行为纳入劳动纪律的范围，并在劳动规章制度中规定合理的预防、投诉、处置等措施，预防和制止性骚扰行为。

  其二,应当在《劳动合同法》第三章“劳动合同的履行和变更”中增加性骚扰行为发生后用人单位处置不当的履行抗辩权。《劳动合同法》第32条可以增加一款:“当发生工作场所性骚扰行为时，遭受性骚扰的劳动者有权向用人单位提出申诉，请求用人单位依法处理。用人单位未采取措施，或者采取措施不适当，不足以阻止工作场所性骚扰行为再度发生的，遭受性骚扰的劳动者可以停止工作，但以保护其免遭受再次性骚扰所必要者为限。用人单位应当支付劳动者停工期间的工资。”

  其三,应将工作场所性骚扰行为纳入劳动合同解除的法定事由。《劳动合同法》第38条应将用人单位未采取适当措施防治性骚扰的情形纳入劳动者解除劳动合同的法定事由，即增加一项内容，当劳动者遭受工作场所性骚扰，用人单位未能采取适当措施保障劳动者工作时免于遭受性骚扰,经通知用人单位改善工作环境,用人单位未能及时消除性骚扰行为，劳动者可以不经预告而解除劳动合同。第39条可以增加一项内容，即劳动者在工作场所或者履行工作时实施性骚扰行为的,用人单位可以解除劳动合同。

（三）第二层次的法律规制:基于切断工作联系而设立的法定独立义务

1.法理依据:切断性骚扰行为与工作之间的联系

  单纯预防并不足以遏制性骚扰行为，必须得切断工作场所性骚扰行为与工作之间的有害联系。设定用人单位防治义务的目的是切断性骚扰行为与工作之间的有害联系，避免因性骚扰行为而引发受害劳动者的劳动条件遭受不利益或工作环境受到损害。作为经营场所的财产权人，用人单位有能力也有责任承担这个法定义务。日本《男女雇用机会均等法》对防治性骚扰义务的法理基础阐释得非常清楚，“雇主应于雇佣管理上为必要之照扶,使遭受职场性的言语动作之女性劳动者不至于因其对应情形而受劳动条件之不利益，或使该当女性劳动者的就业环境不至于因该性的言语动作而受害。”（第21条第2项）雇主雇佣管理上照扶义务的意义在于:雇主应采取以防止性骚扰为目的之雇佣管理措施,易言之，使女性劳工之劳动条件及工作环境不致因性骚扰而受侵害。〔⑵无论是有形工作利益的减损，还是无形敌意工作环境的形成，都是用人单位作为与不作为行为造成的，并非由性骚扰行为直接造成。附随义务论无法解决工作利益损害问题,用人单位承担防治性骚扰义务必须要寻找到新的法理依据，即切断性骚扰行为与工作之间的有害联系，用人单位有能力确保工作场所性骚扰行为不与工作之间发生有害联系。如果用人单位没有切断性骚扰行为与工作之间的有害联系，由此给劳动者造成工作利益损害的，应当承担相应的法律责任。

2.法定独立义务的两种法律实现路径

  其一，劳动基准路径。防治工作场所性骚扰行为被认为是雇主提供职业安全卫生的工作环境的组成部分，这是作为劳动基准的公法义务。学者认为，健康的工作环境是指完全的身心舒适与幸福感,不仅限于没有病痛,还包括在工作时劳工身体上与心理上是否舒适。^t63］劳动者免受职场性骚扰的伤害属于工作环境权保护的范畴,用人单位未能履行防治工作场所性骚扰的法定义务，违反了劳动基准,构成对劳动者工作环境权的侵犯。

  其二,促进工作平等路径。防治工作场所性骚扰行为被纳入平等法中的工作平等促进义务，作为两性工作平等的促进措施予以规制。防治工作场所性骚扰是基于保护弱势性别劳工之实质工作权与平等权为基础，使其在与雇主的私法劳动关系中，避免受到对其平等就业基本权利的侵犯，而立法促使雇主在企业组织内给予其获得防治程序存在的程序保障及争议发生后事后救济的权利，而使弱势性别劳工不单可以使其人格权受保护，在工作场所性骚扰防治中，更可以促进工作平等权之实现。

3.我国应在《劳动法》“女职工特殊保护”中规范用人单位防治性骚扰行为

  其一，用人单位防治性骚扰义务不宜规定在《劳动法》“劳动安全卫生”部分的原因在于：（1）劳动安全卫生义务针对劳动者的物理性人身损害,而防治性骚扰义务针对劳动者的工作利益损害。劳动安全卫生是基于劳动者生命和身体健康而设定的法定义务。但是，性骚扰行为是人格侵权而非物理性人身损害，其存在明确的侵权主体，侵权责任及其责任形式也非常明确。（2）违反劳动安全卫生的损害后果可通过工伤保险实现社会化分担，而工作场所性骚扰所造成的损害后果目前尚无法纳入工伤保险的赔付范围。（3）劳动安全卫生义务在各行各业都有明确的、可操作的具体标准，而用人单位防治性骚扰义务无法通过物理技术手段将其分解为若干具体的、可操作性的适用标准。

  其二，用人单位防治性骚扰义务应作为性别平等促进措施在《劳动法》“女职工特殊保护”部分规定。我国目前没有制定专门的《性别工作平等法》，也未出台《反就业歧视法》，但是各国或地区性别工作平等法中通常包含的禁止性别就业歧视、工作平等促进措施、防治工作场所性骚扰这三个部分的内容都已经分散在相关的法律法规中,其实质内容都已纳入劳动法的相关法律制度中。禁止就业性别歧视这部分内容规定在《劳动法》和《就业促进法》中，《就业促进法》第三章“公平就业”禁止基于民族、种族、性别、宗教信仰、残疾、传染病病原携带者、农村劳动者等七种归类因素所产生的就业歧视行为。工作平等促进措施这部分内容规定在《劳动法》第七章“女职工和未成年工特殊保护”中， 主要包括女性禁忌劳动和产假。防治工作场所性骚扰这部分内容也已纳入2012年国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》中。当前应当提升防治工作场所性骚扰这部分内容的立法层次，将这一法定义务规定在《劳动法》“女职工特殊保护”部分，并予以具体化。2018年基本劳动标准法被列入十三届全国人大常委会的五年立法规划。《劳动法》第四章至第七章关于工作时间和休息休假、工资、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护等方面的劳动保护属于基本劳动标准法的制度范围，由此，防治工作场所性骚扰应当纳入基本劳动标准法的制度内容。

  其三,防治工作场所性骚扰的制度内容。按照国际社会的经验总结,雇主防治性骚扰行为的内容一般应包括：（1）发布一项书面禁止工作场所性骚扰事件之政策声明;（2）加强教育;（3）制定一套正式的申诉程序;（4）进行迅速、客观、完整而保守机密的调查;（5）应对调查结果采取合理的行动，如确有性骚扰发生，则应补偿受害人，并严防此类事件再度发生或有报复之情形。对触犯者应依据情节严重情况，给予不同等级的惩戒处分，但对诬陷或挟怨报复之情形,也应明确加以处理。我国有些地方性规章已对防治性骚扰行为的制度内容做了有益探索，如《江苏省女职工劳动保护特别规定》第19条规定:“用人单位应当采取下列措施预防和制止对女职工的性骚扰：（一）制定禁止劳动场所性骚扰的规章制度;（二）开展预防和制止性骚扰的教育培训活动;（三）提供免受性骚扰的工作环境;（四）畅通投诉渠道，及时处理并保护当事人隐私;（五）预防和制止对女职工性骚扰的其他措施。”

（四）第三层次的法律规制:基于差别待遇而外化于禁止就业歧视义务

1. 法理依据:禁止就业歧视

  用人单位未能有效防治性骚扰行为将会给受害劳动者造成有形或无形的工作利益损害,如果这些工作利益损害构成基于性别的差别待遇，符合就业歧视的构成要件，那么就可通过法律解释将其视为就业歧视行为。前述美国工作场所性骚扰防治制度，系其法院基于雇主负有不得就业歧视之义务，而以判例法方式建构出工作场所性骚扰为就业歧视之一种样态，性骚扰的发生会使雇主构成就业歧视之行为,而使雇主负担责任。

2. 用人单位违反防治义务与就业歧视产生法律竞合

  在我国，用人单位违反防治性骚扰义务可能会与就业歧视形成法律竞合。法律上的就业歧视概念是用来救济某些社会类属概念的不当运用或错误运用。一方面，一种就业歧视行为必须足以证明具有某种社会类属的群体特质，而不是个人独有的或个人品质的问题;另一方面，就业歧视又得透过对个人的伤害来呈现。工作场所性骚扰行为本身不是就业性别歧视，即便是源于歧视动机,这种个人歧视不能视为公司的雇佣政策，因而不能把性骚扰行为简化为性别歧视的正当诉因,性骚扰行为本身并不构成就业歧视。但是,受害劳动者因拒绝性骚扰行为而遭到有形工作利益减损或无形敌意环境，此时行为的主体便由性骚扰行为的自然人转换为用人单位,因而具备了就业歧视的主体要件。如果受害劳动者能再进一步证明其个体遭受的解雇、降级、敌意工作环境等不利雇佣是基于法律禁止的归类因素造成的差别待遇，性要求等同于一种对上司及公司的额外负担,是继续获得任用所付出的额外条件，并且这种影响工作条件的行为与性别存在因果关系，那么用人单位违反防治义务的行为同时也构成就业性别歧视，同一违法行为构成两个法律责任的构成要件，形成法律竞合。

（五）用人单位防治性骚扰义务的法律性质及其违法后果

1. 用人单位防治性骚扰行为属于公法义务

  用人单位防治性骚扰义务是《劳动法》“女职工特殊保护规定”基于促进工作平等而设置的法定义务,是国家通过法律法规，要求用人单位采取与其能力相称的适当措施来防治劳动世界中的性骚扰行为,这种防治关系是国家与用人单位之间的公法关系，防治性骚扰义务是用人单位对国家承担的公法义务。笔者认为，用人单位在劳动规章制度中建立防治工作场所性骚扰的制度举措、开展防治工作场所性骚扰的教育培训以及及时采取措施处理性骚扰行为，这些皆为用人单位应承担的公法义务，用人单位违反这些义务应承担行政责任。用人单位若未建立规章制度防治性骚扰，未能及时处理性骚扰事件，劳动行政部门可以责令改正，并处以一定数额的罚款。但是，对于第三阶段的工作利益损害,即用人单位处理性骚扰行为是否适当、是否给受害劳动者带来工作利益的损害则不宜行政介入，应减少行政机关外力介入企业组织内部制度及其运行。如果劳动者认为用人单位未能尽到防治义务给其造成工作利益损害的，可交由司法裁判。对于用人单位防治性骚扰义务的具体实施，日本采取行政指导的做法值得我们借鉴，这是一种极为宽松的规范方式，仅课予雇主雇佣管理上的照扶义务,并授权由劳动省制定指针，指导雇主采取性骚扰防治措施。

2. 用人单位违反防治性骚扰义务的私法效果

  第三阶段工作利益损害赔偿是用人单位违反防治性骚扰义务的私法效果,劳动者因用人单位违反防治性骚扰义务,工作利益受有损害的，用人单位承担损害赔偿责任。这一私法效果的法律规定可以对接《民法典》第1010条第2款，第2款未能明示的民事权益及其法律责任能够在这里得到展示，即这是不同于第1款所保护的人格利益，其所保护的乃是有形或无形的工作利益。这种工作利益不宜由民法典直接规定，而是经由民法典架设的通往劳动法的桥梁,通过劳动法和民法典的分工合作而得到完整的保护。此外，用人单位违反防治性骚扰义务构成侵权责任，这会与违反劳动合同附随义务、违法解除、就业歧视等产生法律竞合。

  一是违反防治性骚扰义务与违反劳动合同附随义务形成法律竞合。在回应性阶段，用人单位如果尚未尽到防治性骚扰义务，用人单位不仅违反了法定的防治义务,也违反了劳动合同附随义务，由此产生侵权责任与违反附随义务的劳动合同责任的法律竞合。此种情形应属于法条竞合，劳动合同附随义务所产生的请求权因具有特别性，而排除侵权请求权规范的法律适用。

  二是违反防治性骚扰义务与违法解除、违法调岗等形成法律竞合。在工作利益损害阶段，用人单位违反防治性骚扰义务致使劳动者遭受解雇、降职降级、敌意工作环境等有形或无形的工作利益损失。侵权责任有时会与劳动合同中的违法解除、违法调岗等法律责任相竞合。此种情形应属于选择性竞合，当事人可以择一行使,不得再主张其他的请求权。

  三是违反防治性骚扰义务与就业歧视的法律竞合。用人单位违反防治义务给劳动者带来解雇、降职降级、敌意工作环境等有形或无形的工作利益损失，如果这些损失构成基于性别的差别待遇，那么会形成侵权责任与就业性别歧视的法律竞合。此种情形应属于请求权聚合，侵权责任与就业歧视责任存在着请求权聚合。平等就业权的法益结构是人格尊严和就业机会的两位一体，其中包含的财产损失和精神损失属于不同的给付内容，与用人单位违反防治性骚扰义务所造成的工作利益损失相比,存在以不同的给付为内容的请求权，可以同时主张。

六、结论:建立健全民法典时代多元化多层次的法律规制

  《民法典》第1010条规范性骚扰行为和用人单位防治性骚扰行为,确立了法律规范工作场所性骚扰双阶段两行为的制度架构,架设了通往劳动法的桥梁。我国工作场所性骚扰的法律规制应采用双阶段两行为理论，工作场所性骚扰这一法律现象中包含着人格侵权和工作利益损害两个阶段，对应着工作场所性骚扰行为和用人单位防治性骚扰行为,形成了多元化多层次的法律规制。

   工作场所性骚扰从单一行为裂变为工作场所性骚扰行为与用人单位防治性骚扰行为，两行为各自具有相应的法律属性。工作场所性骚扰的法律规制历经原初形态的就业歧视模式、发展变态的结合论模式、趋势定态的分离论模式的演变历程。原初状态的法律解释论模式将工作场所性骚扰视为就业性别歧视，这一模式具有独特的自由雇佣的制度背景，不具可复制性。发展变态的结合论模式将性骚扰行为与用人单位防治性骚扰行为合二为一，工作场所性骚扰被界定为损害工作利益的性骚扰侵权行为，这是一种无法逻辑自洽的立法论模式。趋势定态的分离论模式将工作场所性骚扰分为工作场所性骚扰行为与用人单位防治性骚扰行为，前一行为是人格侵权行为，后一行为是平等法确定的法定独立义务。

  建立健全民法典时代工作场所性骚扰的多元化多层次法律规制殊有必要。工作场所性骚扰行为经历了从就业性别歧视到人格侵权的演变过程，受到民法典、治安管理处罚法、刑法、劳动合同法等多元化法律规制。工作场所性骚扰行为应由行为人承担直接责任。用人单位防治性骚扰行为从工作场所性骚扰行为中独立开来，从依附于性骚扰行为的抗辩事由转变为法定的独立义务,受到劳动合同法、劳动基准法、平等法等多层次的法律规制。用人单位防治性骚扰义务属于公法义务，但是具有私法效果。用人单位违反防治性骚扰义务构成侵权责任，有时会与违反劳动合同附随义务、违法解除劳动合同、就业歧视等发生法律竞合。

民法典时代工作场所性骚扰已经裂变为工作场所性骚扰行为和用人单位防治性骚扰行为，性骚扰行为人和用人单位都是行为人而不是旁观者,各担其义各负其责。这种见林、见树、见根的做法，应当是我们共同努力的方向。让我们向工作场所性骚扰宣战，开始行动，消除工作场所性骚扰,维护人格尊严，推动性别平等。