摘要:“劳动者”是近代以来受到法律特殊照顾的一类群体，界定其主体身份具有重大的法律意义。在判断劳动者主体身份、界定劳动者范围时，应以“从属关系”为核心要素，采人格从属性与经济从属性之复合标准。同时为保证法理架构的严谨，宜釆“默示的劳动契约说”以说明从属关系存在、意思表示合致与劳动契约成立之间的关联性，并在方法论上从本质论改由目的论的角度思考。

关键词:劳动者 主体 从属关系 意思合致

在社会科学研究领域，“劳动者”是一个在多种意义上被使用的概念。然而，劳动法上的“劳动者”概念却因其独特而深刻的内涵而深具研宄价值。尤其在我国市场经济迅速发展、劳动雇佣形态层出不穷的今天，无论是在理论上还是在实务中，准确把握“劳动者”概念的内涵与外延，对区分公民的“劳动者”身份与其他主体身份，进而保护劳动者权益有着重大意义。

一、关于“劳动者”概念的立法例

劳动者阶层是工业社会里出现的一类特殊群体，在法律上受到了特殊照顾。如何确定“劳动者”的概念，已成为相关立法的一项重要工作。综观世界各国和各地区立法，关于“劳动者”的概念有较大差别：

1、消极主义立法例。即立法不直接对“劳动者”一词的内涵进行界定，而是通过规定外延的方式来界定劳动者。采用这一立法主义的代表为德国。德国《一般劳动契约法(草案)》将受雇者规定为徒弟、使用人、官公吏和劳工四类，其中除了徒弟、使用人、官公吏以外的受雇者，就是劳工，¹据说，因为如果要积极地为劳工下一定义，则在劳工与使用人间便要生出所属不明的人，所以要决定某人是不是劳工，只要决定某人是不是属于徒弟、使用人或官公吏就可以了，这就叫消极的规定。德国法之所以采取此立法主义，其理由主要在于其通说认为“劳工”此一观念，并非是概念(Begriff)，而是类型（Typus），其范围无法一次、抽象地加以界定。²各国立法一般倾向于采用此种立法例。

2、积极主义立法例。即立法直接对“劳动者”一词的内涵进行界定。例如，日本《劳动基准法》第9条 规定:“本法所称之劳动者，指不同职业种类，受前条之事业或事物所使用，而获工资之给付者而言。”我国台湾地区所谓的“劳动基准法”第2条第1款规定:“劳工:谓受雇主雇用从事工作获致工资者。”英国1996 年《劳动权利法》第230节第1条则把雇员定义为“已经缔结服务合同或根据服务合同工作的个人”。³积极规定劳动者定义的内涵冒着很大风险，稍欠严谨，则可能导致两种极端: 一种表现为劳动者定义过于宽泛，容易使其与民法上雇佣关系中的受雇人造成混淆，以致劳动者范围过宽；另一种表现为劳动者定义过于严格，劳动者范围狭窄，致使本应受法律特别照顾之人被排除在法律保护大门之外。鉴于此，在釆用这一立法例的国家和地区中，学界对“劳动者”的概念形成了各类不同的学说，以促进立法的发展及完善。

二、关于“劳动者”主体界定标准的理论考察

英美法系国家大多通过判例形成界定劳动者主体身份的多重标准，而大陆法系国家则相当注重理论 抽象。后者的通说认为，劳动契约为民法上雇佣契约的下位概念，以从属性为其核心特征。在传统的劳动契约关系中，雇主直接雇佣劳动者，劳动者在雇主指挥监督下提供劳动，能够较简单地从作业上指挥监督的实际状况及劳资双方在履行契约内容上的互动关系判断劳动契约关系的存否。然而，社会经济的发展使非标准工时劳动、派遣劳动、家内劳动等非典型雇佣形态层出不穷，理论上遂发展出以下观点:劳动者与雇主即使客观上存在一定的从属关系，但当事人意思表示合意也仍是契约成立的重要条件，因此，判断劳动契约关系存在应以同时具有从属关系存在和当事人意思表示合致为标准。

（一）从属关系存在

按照文义，“劳动者”应为提供劳动的自然人，而在何种劳动下的自然人方能被称为劳动法上的劳动者？通说认为，劳动者提供的是“从属性劳动”，并应以此作为判断劳动者身份的核心标准。但是，关于“从属性劳动”的涵义及内容，学界并未形成一致性的通说。

1、人格从属说。该学说是现今德国法上的通说。德国代表性学说认为，人格从属性是指“除法律、团体协约、经营协定、劳动契约另有规定外，在雇主指挥命令下，由雇主单方决定劳动场所、时间、种类等之他人决定劳动而言”。⁴换言之，即劳务的具体内容不是由劳动提供者决定，而是由劳务受领者决定。日本通说则认为，劳动力与一般商品不同之处在于劳动力与劳动者人格不可分离，劳动者出卖劳动力时，雇主同时会支配其人格，即“人格上的从属性系劳动者自行决定之自由权的一种压抑”。⁵判断人格从属性的具体要素可归纳为：（1）服从营业组织中的工作规则，如工作日、工作时间的起止等；（2）服从指示:在劳动契约存续期间，雇主有指示之权，劳工则有服从的义务；（3）接受监督、检查:即劳工有义务接受考察、检查，以确定是否遵守工作规则或雇主个人指示；（4）接受制裁:劳工应对自己的错误行为负责，雇主有权对其进行一定制裁。⁶

2、经济从属说。经济从属说的重点在于，受雇人并非为自己的经营劳动，而是为他人之目的劳动。受雇人既不是用自己的生产工具从事生产劳动，也不能用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事的工作加以影响，此乃经济从属性的最重要涵义。⁷依学者见解，经济从属性是劳动条件易成为附和契约内容的基本缘由。劳动契约以职业上劳动力提供为其内容，并以报酬给付为必要条件，此乃经济从属性之具体表现。⁸判断经济从属性的具体要素可归纳为：（1）生产组织体系属雇主所有:雇主基于经营权的行使对生产所必备的组织、结构、设备，享有充分支配、管理权，劳工并无参与组织体系的可能。（2）生产工具属雇主所有:生产工具属雇主所有，通常由劳工使用。当然，也存在劳工自备工具的例外，但不影响生产或操作工具由雇主供给的原则。（3）原料由雇主供应:雇主不但提供生产组织与工具，并提供生产所需的原材料;雇主对原材料自始拥有所有权，劳工以其劳力在原料上加工，并不影响所有权归属，也不发生所有权变动，即使加工的价值远远超过原料的价值，也不发生民法物权有关附合规定的效果。⁹

3、人格从属性与经济从属性之复合。虽然世界各国和各地区均以“从属性劳动”为核心展开对劳动者界定标准的研究，但对“从属性劳动”的具体内容则存在不同见解。一种观点主张，应以人格从属性来掌握从属劳动的中心概念。德国法上对劳动者的特征仅以人格从属性，不以经济从属性作为区分标准；日本的主流见解亦认为应以人格从属性来掌握从属劳动的中心概念。另一种观点则认为，仅以人格从属性作为标准，不足以清楚地界定劳动者主体的内涵，而势必要兼采经济从属性加以判断。“依日本通说……于界 定劳动法对象之从属劳动的内涵时，宜以人格从属为基层，复合地加上经济从属性来加以把握。”¹⁰我国台湾地区的学者多主张人格从属性与经济从属性复合之标准。黄越钦先生认为，劳动契约之从属性，包括人格上的从属性与经济上的从属性；¹¹陈继盛先生则认为，人的从属性为劳动从属性的第一涵义，经济从属性则为第二涵义，并提出组织从属性为第三涵义。¹²

日本劳动基准法研究会于1985年提交的《关于劳动基准法之“劳工”的判断基准》报告书提出的“使用从属性”概念，至今仍为日本学者所推崇和判例所采用。该报告书建议通过以下标准来判断“使用从属性”：其一，是否为“指挥监督下之劳动”，其判断因素主要有:对工作或业务之指示是否有权拒绝、工作过程是否接受指挥监督、工作场所或工作地点是否受到指定或管理、是否可由他人代替履行劳务等;其二，劳动报酬是否具有“对价性”，例如，劳动报酬如果相应于工作时间长短而给付，则可辅助判断使用从属性。¹³从该报告书所拟标准来看，它实际上是兼采人格从属性和经济从属性之标准。

在英美法系国家尽管未出现上述诸多理论，但判例形成的判断标准却正与大陆法系理论暗合。例如， 在英国衡量是否为劳动合同的问题上，现代的方法采用了“多要素”的标准，包括:工人是否在其他人的指导下工作，指导者不仅控制着工人的工作内容，也控制着工人工作的时间；工人是否受雇为雇主的商业活动的一部分工作，且这部分工作是该商业活动的不可分割的组成部分;工人是否自己提供工具与设备;工人是否承担风险和享有利益;“在业余工作、偶然性工作或非典型工作的情况下，法院倾向于调查是否存在‘义务的相互性’”。¹⁴显然，以大陆法上的人格从属性与经济从属性的理论完全可以解释上述判断要素。

(二）当事人意思表示合致

按照契约法原理和劳动法理论，劳动者为劳动契约的一方当事人，劳动契约的成立为判定劳动者不可或缺的要素。通说认为，劳动契约关系成立，除客观上必须有从属关系存在外，还不可欠缺当事人意思表示合致。而关于从属关系存在、意思表示合致与认定劳动契约成立之间的关联性，则存在以下不同观点：

1、事实劳动契约说。该说认为，为保护弱势劳工的权益，劳工与实际使用该劳动力的雇主之间，如具有客观的从属关系时，即可拟制或推定劳资双方事实上已经成立劳动契约。¹⁵更有学者在理论架构上从生存权的角度切入，认为从属关系存在之事实乃是一种无须意思表示为媒介的社会关系，在劳动者追求生存机能与宪法上劳动者权益保障理念的贯彻下，只要客观上存在从属关系，即使没有明示或默示的意思表示，也可认定客观上有劳动契约成立的事实。¹⁶

2、默示劳动契约说。该说认为，虽然从属关系与劳动契约的成立之间有密不可分的关联性，但也特别强调若无当事人契约意思表示为媒介，所谓在他人指挥监督下的从属劳动关系即可认定为劳动契约成立的法理架构有违近代法的根本原则。纵然其结论在劳动法的运用上或许没有重大疑问，但也仍然无法在契约成立的本质上获得充分的说服力。因此，该说主张劳动契约的成立除必须要以存在从属关系为前提外，仍不可欠缺当事人意思表示合致的要素；同时，只要劳资双方存在从属关系的事实，该事实的成立客观上即等同于双方当事人间己有订立契约的默示的意思表示，如此在理论上才能保有一贯性，而且符合现实的状况。¹⁷

3、强化的“默示劳动契约说”。此说为晚近劳动法理论界的通说。该说认为，固然从属关系存在本身可视为劳资双方默示订立劳动契约的意思表示，但若仅在外观上具有单纯指挥监督与命令的事实，也不宜轻易认定有劳动契约关系存在。应该扩张从属关系的判断要素，至少必须有足以认定劳动者系以雇主为对象“提供劳务”，而雇主对劳动者也有“给付工资”的客观事实。其中，劳动者以雇主为对象提供劳动的判断要素，除了劳动者必须有处于雇主指挥监督下提供劳务的事实外，雇主还须能对该劳动者拥有职务配置与惩戒权等事实;在认定雇主对劳动者有给付工资的判断要素上，要求雇主对于劳动者工资给付必须有相当的自主性。只有符合以上各项判断要素，才能判定劳资双方默示地成立劳动契约关系。¹⁸

三、对我国相关立法及理论观点的反思

（一）相关立法

我国现行规范性法律文件使用的是“劳动者”或“职工”的用语，但未对其直接进行定义。《中华人民共和国劳动法》第2条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》进一步说明：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法……国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度 的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法……公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”显然，我国现行立法是采消极主义立法例，即通过列举方式，界定哪些人适用劳动法，哪些人不适用劳动法。但是，我们也不难发现上述立法及解释对劳动者的界定标准并不十分明确，无法直接从法律的规定加以判断，从而导致司法实践中对劳动者判断的困难。其中，如何区分一个自然人是劳动关系中的劳动者，还是民法上劳务关系中的劳务提供方，是现今司法实践的难点，尤其在雇佣形态千变万化、非典型劳动关系层出不穷的市场经济条件下，判断劳动者主体身份存在更多困难。例如，雇主事实上是真雇佣，但为逃避劳动法上的义务和责任，在外观上却与劳动者订立承揽、代理等合同，此种情形下劳动者主体身份的判断标准更显其重要性。因此，为弥补立法规定之不足，学理解释的地位就显得十分突出。

（二）理论观点

在我国，民法学界主要是从雇佣契约的形态来涉入对雇佣关系的研宄，而极少对劳动契约进行探讨; 劳动法学界一直比较注重对“劳动者”、“劳动关系”、“劳动契约”等概念的研究。但从总体上看，学界的讨论均未直接从“劳动者”的概念入手，而是从认定“劳动关系”出发，即通过认定当事人之间形成的是否为劳动关系，来判断劳动提供方是否属于劳动法上的劳动者。争论的焦点主要集中在劳动关系与民法上劳务关系的甄别上。

通说认为，劳动法上的劳动关系与民法中的劳务关系主要区别有四：其一，当事人地位不同。前者当事人之间的关系具有隶属性质，劳动提供方是劳动接受方的内部成员，后者当事人之间则无组织隶属关系，两者地位平等。其二，标的不同。前者的标的是劳动力的使用过程，后者的标的是物化或非物化的劳动成果。其三，风险责任不同。前者由劳动接受方承担劳动过程中的风险责任，后者则由劳务提供方自担风险。其四，劳动报酬性质不同。前者劳动报酬是生活消费品的一种分配形式，遵循按劳分配原则，由劳动接受方持续、定期支付;后者劳务报酬与商品交换中的价款具有同样性质，遵循商品定价规则，通常由劳务接受方一次性支付或分多次支付。¹⁹由上述标准判断当事人之间形成的是劳动关系还是劳务关系，以此界定劳动提供方是否具有劳动者主体身份。

笔者认为，上述观点代表了我国劳动法学界的主流见解，在理论和实践上有重大意义，尤其是在我国雇佣形态多元化、雇佣行为短期化的现阶段，对司法实践具有现实指导意义。但是，由于客观上劳动关系与劳务关系极为相似，要对两者进行明确区分确非易事，通过上述四个标准进行判断，于实践中也存在一定困难。例如，在第一个标准中，如何认定当事人之间是否存在隶属关系，没有具体标准，缺乏可操作性; 在第二个标准中，标的究竟是什么在实践中很难把握，尤其是在以完成一定工作为目的的情形下，判断相当困难;第三个标准一般不能用于甄别劳动关系与劳务关系，而是己经确定为劳务关系还是劳动关系后的法律后果;第四个标准也不足以区分劳动关系与劳务关系，尽管一般情形下可作为判断依据之一，但在实行计件报酬的情形下该标准并不能予以明确区分。因此，笔者认为，在劳动者主体判断标准问题的研究上，我国劳动法学理论研究尚显不足，需要在比较研宄的基础上，建构更具体和更具操作性的判断依据。

四、关于劳动者主体界定标准的理论构想

(一)“从属关系”应为界定劳动者主体身份的核心要素

如前所述，关于“劳动者”的概念非但于理论上存在不同见解，且各国立法实践也有所差别。但从总体上看，在把握“劳动者”概念时，从“从属劳动”的角度加以阐释的做法已达成共识。尽管晚近有学者指出，由于报社编辑、自由摄影家等“自由性事业协助者”的出现以及团体协约、共同决定制度之发展，压缩雇主对劳工之单方决定权，传统上以“从属劳动”来定义“劳工”、“劳动契约”的做法于今是否适当？应受检讨。此种现象被称之为“劳动者概念之危机”。²⁰然而正是因为“从属劳动”这一有别于传统民法精神概念的存在，劳动法的理念、制度和规范才得以展开。劳动法“从正面承认了雇主与劳动者之间在经济、社会方面的不平等，并企图纠正从那些不平等产生出的不正当的结果”。²¹劳动的从属性正是一切劳动法理念产生的根源，因此“劳动研宄必须以从属性关系为前提，始能正确掌握方向”。²²

笔者赞同在把握“劳动者”概念时，必须由“从属劳动”开始，以与相关概念相区别。至于“从属劳动”作何解释，笔者主张釆“人格从属性与经济从属性之复合”标准，其中，以人格从属性作为主要判断标准，以经济从属性作为辅助判断标准。换言之，在边际案例中若较难判断人格从属性时，可依经济从属性作为判断从属劳动的标准。至于人格从属性与经济从属性的具体标准，笔者认为当今日本法上所采取的“使用从属性”标准较为可取，可为我国实践所借鉴，具体关键性要素可概括为以下方面：

1、雇主可单方决定劳动提供者的工作时间、地点、工作任务的具体种类等劳动条件。在此情形下，劳动提供者处于雇主广泛的单方决定劳动条件权限之下，为适当地保障其人格、身心健康及经济利益，理所当然应将其纳入劳动者范围。

2、雇主拥有对劳动提供者的惩戒权。在此情形下，劳动提供者更具有或者至少具有和前者相同的人 格从属性，原则上应将其纳入劳动者范围。

3劳动提供者提供的劳动具有专属性。即劳动者须自行提供劳动，原则上不得由他人代服劳务。若劳动提供者根本无须自行向雇主服劳务，而可另行聘用他人服劳务，则显然因免于直接受到雇主指示权的约束而欠缺人格上的从属性，不宜纳入劳动者范围。

4、雇主对劳动提供者的劳动报酬具有相当程度的自主权，并且从劳动提供者的角度观察，该劳动报酬与其提供的劳动具有一定的“对价性”。

（二）宜采“默示的劳动契约说”以保证法理架构之严谨

在界定劳动者主体身份时，如果仅为求劳动者保护之目的，而忽略法理架构严谨的需求，则未免有失偏颇。既然劳动契约是以劳动与工资给付的对价关系为主要内容的法律关系，则劳动契约的成立不能免除此种关系中意思合致的判断要素。若仅以客观上存在从属关系而直接认定劳动契约成立，则有违近代以来契约法之原理。当然，在判断劳动契约成立的论理方面，尽管客观上可能达成与“事实的劳动契约说”相同的效果，但强调当事人之间意思表示合致的要素在法架构上更具有说服力，与“事实的劳动契约说”在法理上亦有本质区别。

但是，在说明从属关系存在、当事人意思合致与劳动契约成立之关系时，若采取强化的“默示劳动契约说”见解，则有可能对劳动者带来不利后果。尤其是在一些非典型劳动形态中，劳动从属性较之典型劳动形态弱，则可能因欠缺意思表示合致要素而致使劳动契约不成立，劳动者会因此无法获得劳动法上的特殊保护。例如，在派遣劳动中，真正的雇主为逃避劳动法上的义务与责任，可能经由形同虚设的第三人企业负责劳务事宜，使劳动者难有机会主张劳动契约关系成立，从而造成对劳动者保护的欠缺。因此，在当事 人意思表示合致要素的认定标准上不能过于严苛，即只要实际使用劳动力的雇主对于劳动者有相当的自主权限时，即应认定两者之间具有成立劳动契约关系的意思表示。由从属关系的确认推定雇主与劳动者双方有默示的意思表示合致，不仅保证了法理架构的严谨，而且有利于劳动者权益的维护。

（三）判定劳动者主体身份、界定劳动者范围的方法论应从本质论改由目的论的角度思考

劳动者范围的界定不应脱离劳动法规制的基本目的。“劳动法最为重要的规范任务有三:一为劳动者 从属性的衡平与克服;二为劳动者生存基础依赖性的解决;三为劳动者的集体保障。”²³因此，应当视各个劳动法律、法规之目的，决定是否应将特定的劳动提供者排除或纳入劳动法保障范围，亦即并非一旦认定为不是劳动者则意味着完全没有适用劳动法规定之可能。犹如在NLRB v. Hearst Publications，Ine. (U.S. 1994)—案中，美国联邦最高法院认为:“《劳动法》定义的宽泛语言……就使得人们毫不怀疑，其可适用性应该被广泛地加以确定，在不确切的情况下，要根据根本的经济事实而不是从技术上仅仅根据以前确立的法律分类加以确定”。²⁴只有在方法论上作此改进，才能对劳动者的界定采取较弹性的标准，尽量从宽解释，以因应雇用形态的多样性。尤其对于非典型劳动契约关系的法律调整，劳动者边缘范围的界定更为重要。因此，在进行法律解释和适用时，应参考立法机关赋予具体法规的目的以及该法规在整个法律体系中的客观要求，探宄立法者究竟出于何种考虑，以此来界定其保障范围。例如，对于仅具有“经济从属性”的劳动提供者，并不能一概地肯定其为劳动者，但由于劳动者具有“经济上从属性”亦是劳动法保护的理由之一，因此，在例外的情形下，法律有可能给予其和典型劳动者相同的待遇，尤其是基于双方契约的约定，劳动提供者事实上己丧失经营独立性时，则在某种程度上享有与劳动者类似的保障，应当是合理的。²⁵

五、对现实中几种特殊主体的分析

（一）保险公司推销员

理论上将保险公司的推销员分为两种类型：一是基于委任契约的推销员，二是基于劳动契约的推销员。究竟成立何种契约关系，并不能仅靠当事人之间订立的契约名称进行判断。因为只要有实质的从属关系存在，则不问契约的名称如何，受雇者都应被视为劳动法上的劳动者。

从保险公司推销员的工作实践观察，其大致可分为两种情形。一种情形下，推销员具有以下特性：（1）工作场所不受限制；（2）工作时间自由掌握；（3）报酬按业绩计算；（4）如何完成保险契约的募集任务，不受公司的指挥和监督。另一种情形下，推销员的特性为：（1）规定每日须到公司报到，并报告每日工作状况; （2）募集地区和对象由公司指定；（3）公司定期给付薪金；（4）业绩不良或对公司造成损害时，与一般职员一样接受处分。上述两种情形下，前者受雇人的使用从属性极弱，宜判断成立委任契约关系，由民法调整;后者受雇人具有人格及经济上的从属性，虽名义上为推销员，但仍应判断为劳动者，受劳动法保护。

目前，我国商业保险公司对个人代理人的管理采用一种紧密模式:个人代理人不得兼职;保险公司对 其个人代理人进行严格的劳动管理;保险公司投资为个人代理人建立工作场所，并由保险公司员工对其进行管理;保险公司建立培训体系，对个人代理人员进行培训；个人代理人业绩不良时，接受保险公司处分。因此，我国现实中的保险代理人具有明显的人格从属性与经济从属性，应纳入到劳动法的调整范围中。

(二)出租车司机

目前，我国城市中出租车司机与出租车公司之间的关系在法律上尚处于模糊状态。多数出租车企业认为，经营模式决定了出租车司机与企业之间是一种承包合同关系，而非劳动合同关系。司法实务对此类关系的处理态度不尽相同。有地方法院认为，出租车司机与出租车公司之间构成承包经营关系，而不是劳动关系；²⁶北京市高级人民法院下发的《对涉及出租汽车司机的劳动合同及承包合同纠纷案件的处理意见》则规定，司机与公司之间因劳动合同及附承包合同发生纠纷的，应由有关劳动争议仲裁委员会作出仲裁，当事人不服起诉至法院的，法院应当受理。理论界有学者认为出租车公司与出租车司机双方的基础是承包，但同时也是一种劳动关系，应按照劳动法的规定执行。²⁷

为厘清出租车司机与出租车公司之间的关系，充分保障出租车司机的正当权益，理论上应当遵循以下思路:首先，应当确认出租车公司与司机之间是一种特殊形态的劳动关系。由法理上看，出租车司机与出租车公司之间并非简单的承包关系，若仅为承包关系，司机只管交租，其经营相对自由。但事实上司机与公司之间具有指挥监督与管理的关系，司机必须遵守公司的各项规定，参加公司组织的各类活动，违反规定则要接受惩处。因此，两者之间形成的是一种以承包为基础的特殊劳动关系。其次，出租车司机应当享受劳动法规定的各项权利。例如，出租车司机应当受最低工资制度保障，出租车公司应为其办理相应的养老、失业、医疗等社会保险。再次，应当允许对此类劳动关系在某些方面予以特别规定。例如，在工时方面，出租车司机可实行较为灵活的工时形式;在工资方面，可规定司机凭业绩领取工资。

（三）“三送工”（送水工、送奶工、送报工）

目前，在我国城市中存在大量的“三送工”。许多雇主为逃避劳动法上的义务和责任，不与其签订劳动合同或委托代理合同。由于在报酬给付方面实行计件提成，劳动者自行提供一定劳动工具，在劳动过程中受雇主指挥监督较少，且通常负责一定地区范围内的业务开发，加之合同往往冠之以代理、承揽之名，发生争议后，往往难以认定两者之间成立的是劳动关系，因此，“三送工”在许多方面均受到歧视和不利益待遇，处于相当不安定的地位。如何对这些日渐增多的非典型劳动者提供更进一步的法律保障，维护社会整体安全，已成为现今我国劳动法研宄的新兴课题。

笔者认为，在法律上应区别对待具有从属性的“三送工”与不具有从属性的“三送工”。若劳动者在劳动过程中受雇主指挥监督，如工作地点、工作时间由雇主单方决定、参加雇主组织的培训、工作业绩不良要接受处分等，则应视为具有人格上的从属性，宜认定为劳动法上的劳动者。反之，若劳动者可自行决定运送地点、工作时间、业绩不良并不接受雇主处分，甚至可委任他人代为履行劳务，则应认定其与雇主之间仅形成代理或承揽关系，宜由民法调整。此外，为保证社会整体安定和提升人民生活质量，结合国家的能力，特别劳动法规亦可将仅具有经济从属性的劳务提供者纳入其保护范围，以此贯彻保护社会弱者的理念，使该受保障者得到应有的保障。

注释：

[1]参见史尚宽:《劳动法原论》，台湾正大印书馆1978年版，第8页。

[2]参见林更盛:《德国法上近来对劳工概念之讨论与立法》，载蔡墩铭总主编:《劳动法载判选辑》(三)，台湾元照出版公司2000年版，第 3—4 页。

[3]当然，“这一定义是循环定义，因而对理解这一概念并无帮助，人们应该求助于判例法来理解它。”英国卡文迪什出版社有限公司编：《劳动法》，甘勇译，武汉大学出版社2003年版，第5页。

[4][8][10][9][12][13]参见刘志鹏:《论劳动基准法上之“劳工”》，载刘志鹏:《劳动法理论与判决研宄》，台湾元照出版公司2000年版，第8页，第24页，第9页，第23 24页，第15—16页。

[5][6][7][9][11][22]参见黄越钦:《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第94页，第94-95页，第95页，第95—96页，第94-96页，第96页。

[14]参见英国卡文迪什出版社有限公司编:《劳动法》，甘勇译，武汉大学出版社2003年版，第9页。

[15]我国台湾地区学者林振贤认为“只要可判断有实质的从属关系之存在，则不问契约的名称是承揽、或是委任，都是雇用关系，受雇者都应视为劳动基准法的权利主体之‘劳工’”。参见林振贤:《修正劳动基准法释论》，台湾捷太出版社2000年修订版，第85页。

[16]参见[日]小室率允:《使用者概念的展课题》(下)，《劳动法律旬报》第935号，第51页；转引自邱骏彦:《劳动契约关系存否之法律上判断标准》，台湾《政大法学评论》2000年第63期。

[17]参见[日]高木纮一:《社外工、下请劳动者的雇用实态劳动法上的也位》，《季刊劳动法》第110号，第49页；转引自邱骏彦:《劳动契约关系存否之法律上判断标准》，台湾《政大法学评论》2000年第63期。

[18]參见[日]下井隆史:《劳动基准法》，有斐阁1990年版，第24页；[日]菅野和夫:《劳动法》，弘文堂1994年版，第79页；转引自邱骏彦：《劳动契约关系存否之法律上判断标准》，台湾《政大法学评论》2000年第63期。

[19]参见王全兴:《劳动法》，法律出版社1997年版，第148—149页；董保华:《劳动法论》，世界图书出版公司1999年版，第74—75页。

[20]参见[日]和田肇:《劳动契约法理》，有斐阁1990年版，第153页以下；转引自刘志鹏:《论劳动基准法上之“劳工”》，载刘志鹏:《劳动法理论与判决研宄》，台湾元照出版公司2000年版，第7页。

[21][日]星野英一:《私法中的人》，王闯译，载梁慧星主编:《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第184页。

[22]程贯:《劳动法》，台湾空中大学1997年修订再版，第22页。

[23]转引自[美]罗伯特·A·高尔曼:《劳动法基本教程——劳工联合与集体谈判》，马静等译，中国政法大学出版社2003年版，第27页。

[24]列如，德国《劳动法》虽未将承揽人认定为劳工，但若承揽人以承揽的工作报酬为主要收入来源时，则因其社会经济地位与劳工无异，故称其为“准劳工或类似劳工”(arbeitnehmerahnliche Personen)。在诸多特定事项上，各单行法特别规定将其视同一般劳工而受到相同保护。此种做法可资借鉴。

[25]参见闫晓光、黄果:《的哥遇劫身亡不算工伤，工作证不能证实劳动关系》，http: // society, qianlong. com/ 4330/ 2004/ 02/ 05/ 1320 @1860418. htm.

[26]参见扬飞:《法律专家：出租车病假车份钱有悼〈劳动法〉》，http: // WWW. longhoo. net/gb/ longhoo/ shopping/ auto/faq/zcfg/ userobject 1 ail 9045. html.

【本文原载于《法商研究》 2005年第3期】