劳动合同的变更在现实中是一种普遍现象，人力资源管理中诸如调职、加薪、升迀等均可归类于此。我国劳动立法包括己经实施的《劳动合同法》虽已对这一问题作出了原则性规定，但未能真正解决法律适用上的不统一。在《劳动合同法》颁布之前，学界就曾激烈讨论过“文员变保姆”的法律问题;²《劳动合同法》实施以后，又上演了“月薪九千元的清洁工”的闹剧。³那么，在法律上，用人单位到底能否在人力资源管理中单方变更劳动合同的内容？劳动关系双方事先达成的劳动者应当服从用人单位的工作安排的条款是否具有法律效力？如何协调用人单位的经营自主权和劳动者权益维护之间的冲突？本文拟就劳动合同的变更进行专项研究，以期对相关立法及法律适用提供理论依据和立法建议。

一、劳动合同变更的特性

依传统民法理论,合同的变更主要具备以下特征:一是合同变更的对象是合同的内容， 合同的主体保持不变;二是合同变更只能发生在合同有效成立以后尚未完全履行之前;三是合同的变更,主要是使合同内容发生变化,而变更之外的合同内容继续有效;四是合同变更只是对原合同关系的内容做出某些修改或补充，而不是对合同内容的全部变更。如果合同内容已全部发生变化，则实际上导致原合同关系消灭，一个新的合同产生。同时，对原合同关系做出修改或补充的内容仅限于非要素(即非实质性或非根本性)内容，如果变化的是合同要素，合同关系则失去了连续性，不再属于合同的变更，而为合同的更新。⁴

劳动合同属于合同的一种，其变更具备合同变更的一般特征。首先，劳动合同变更是指劳动合同内容的变更，不包括合同主体的变更。如果劳动者或用人单位发生变更，例如用人单位分立或合并，不属于劳动合同的变更。劳动合同主体的变更不在本文讨论的范围之内。其次，可变更的条款是尚未履行或尚未完全履行的有效条款，己履行完毕的条款再无变更的必要和可能。例如，已履行完毕的试用期条款、培训条款等则再无变更的可能。最后，劳动合同的变更应只是对原劳动合同的内容做出某些修改或补充，不是全部变更，也不是劳动合同要素的变更，并不使原劳动合同关系丧失连续性和同一性。

劳动合同又是一类特殊的合同，其运行过程与一般的民事合同存在较大差异，表现在合同的变更方面，呈现出以下特征。

第一，劳动合同的变更是劳动合同运行过程中的常态现象，而非偶发现象。一般民事合同的内容在订立之初就可通过合意加以确定，并且合同履行过程中可能出现的情况通常可以预见;而在劳动合同订立之初，当事人无法对未来劳动关系运行过程中的所有情况事先作出约定，初次合意仅是交换过程的开始。劳动契约的存续期间既久，劳雇双方自然极不易于最初订约时预先规范受雇人将来之升迀、工作责任、工作性质、劳动条件等的变动，亦无法有效预测雇主经营的好坏、营运规模的扩大或缩小、人员的调动等问题。⁵正如关系契约理论的开创者麦克尼尔认为，现代契约必然具有未来企划的合意的性质，是一个过程，契约的内容不可能全部包含于当初的合意之中。⁶劳动合同正是这样一类合同，变更是劳动合同履行过程中经常出现的现象。因此，劳动合同立法应该对其建立一套可行的法律规则。

第二，劳动合同的变更多集中于对某几类条款的变更，可以予以类型化。在实践中，劳动合同的变更主要集中在工作内容、工作地点、劳动报酬等几类条款，多表现为工作调动、职位升降、薪酬变动等。而其他条款发生变更的情形较少，如当事人基本情况、合同期限、违约责任、保密义务等内容在劳动合同履行过程中一般很少发生变化或基本不发生变化。

第三，劳动合同的变更多数情况下是由用人单位提出。基于现代人力资源管理理论，用人单位因生产经营管理需要配置劳动力资源，对本单位人事、工资及时进行调整，是经营管理自主权的重要内涵。在现实中，劳动合同的变更诸如工作岗位的变动、劳动报酬的增减、职位的调整等，大多由用人单位根据需要提出。而劳动者作为劳动力的出让者，其人身在一定程度上受用人单位支配和使用，负有服从义务、忠实义务和协作义务。当然，劳动者在交换过程中最为关心劳动力使用的对价——劳动报酬，此类条款是劳动者提出劳动合同变更最为主要的对象。既然多数情况下变更劳动合同是由用人单位提出，那么，用人单位是否享有单方变更劳动合同的权利？是否需要征得劳动者同意？劳动合同中有关服从工作安排的条款是否具有法律效力？这些问题成为劳动合同变更法律规则应当重点解决的问题。

二、劳动合同变更的比较考察

(一)理论学说

在劳动合同变更这一问题上，理论争论的焦点主要集中在劳动合同能否单方尤其是由雇主单方变更。对此大致上存在以下几种不同的理论观点。

其一，经营权说。该说认为，雇主单方变更劳动合同的权利是雇主业务营运的专决裁量权，是基于雇主人事权、经营权神圣而来。因此，雇主单方变更劳动合同是雇主固有的经营权限，得以自由裁量行为为之，除非雇主有明显不合理的裁量权滥用行为。雇主变更劳动合同的行为，不过是劳动合同履行过程中雇主处分劳动力的事实行为，不应受到法律的审查。⁷

其二，契约说。具体有以下三种。

第一种，概括合意说。该说认为，劳动者在订立劳动契约时，己将劳动力的使用权概括 地交于雇主，并不会就个别的劳动而为具体直接的约定，除非双方己就劳动种类、形态、场所等进行合意，否则应由雇主单方意思表示来决定。⁸该说虽主张雇主因劳动契约而取得概括处分劳动力的权利，但如果双方在劳动契约中就工作内容、

工作场所等有约定，且有明示或暗示合意特定时，或依企业内习惯而形成具体的劳动契约时，则雇主单方变更劳动合同仍需得到劳动者的同意。⁹

第二种，劳动契约说。该说认为，雇主单方变更劳动契约的权限，不能只从劳动契约概括的合意加以认定，而应给予一定界限。如果雇主单方变更劳动契约的内容在劳动契约预定范围内，则为履行劳动契约的过程，即雇主单方变更劳动契约是雇主劳动指挥权的表现形式，是事实行为，劳动者应该服从。相反，若雇主单方变更劳动契约的内容超出了劳动契约的预定范围，则属于变更劳动契约的要约，需征得劳动者同意，方能产生法律效力。¹⁰同时，雇主在契约预定范围内行使变更权，也应受到权利滥用原则的限制，否则劳动者无服从的必要。此为学术界的通说。¹¹

第三种，特约说。特约说认为，雇主变更劳动合同内容的权利，是基于雇主与劳动者有明确的约定。因此，若要对劳动合同的内容加以变更，除非有特别约定，雇主不得单方面予以变更，并以需征得劳动者同意为要件。¹²同时，该说认为，劳动合同在缔结时，劳资双方可能已有默示合意存在，因此，该默示合意存在之事实被证实的，雇主在合理范围内变更劳动合同，仍应被认定。¹³

其三，否认说。该说认为，雇主变更工作内容等命令，实为变更劳动合同内容的要约，须征得劳动者明示或默示的合意，方产生法律效力。本说对雇主单方变更劳动合同持否定态度。同时，此说还以劳资对等观念提出以下见解:劳动合同内容的决定乃是基于劳资对等的原则，变更劳动合同的工作内容、地点等给付内容，通常应征得劳动者同意。若雇主以正当事由单方变更劳动合同的内容，而劳动者无合理理由拒绝承诺时，则认定为权利滥用。¹⁴

上述各类学说中，“经营权说”认为雇主享有单方变更劳动契约的绝对权利，不符合近代契约平等精神和劳动法保护劳动者的主旨，己为立法和实务所摒弃；“概括合意说”认为劳动契约的内容是劳动者委任雇主单方决定的，是雇主对劳动者自由意志的拟制，这种论点违反了合同内容的客观确定是基于合意立论的原则，残存着劳动契约身份上支配关系的色彩，与现代劳动契约理论相违背，因而遭到批判；“劳动契约说”强调雇主变更劳动契约须在劳动契约约定范围内方为有效，而在劳动契约约定范围之外进行变更则仍需征得劳动者同意，这种理论一方面契合现代劳动法的主旨，又肯定雇主在一定程度上可依单方意思表示决定劳动契约的内容，兼顾了劳动者的权益和雇主的利益。问题在于，实际案例中若劳动契约未明确约定工作岗位、地点等内容，如何认定雇主是在劳动契约范围内行使变更权，所涉及的乃是具体劳动契约内容的解释问题。“特约说”强调必须有明确的约定雇主方能变更劳动契约，较之“劳动契约说”釆取过于严格的解释，可能与雇佣实际不相符合。“否定说”否认雇主有单方变更劳动契约的权利， 这种论点过于僵化和刚性，且未必能实现有利于劳动者的初衷。

（二）实务做法

事实上，在劳动法实务中因劳动合同变更引发的争议比比皆是，各国法院在处理这一问题上的做法并非完全一致，甚至在同一国度的不同历史时期也表现出较大差异。

英美法上的判例显示，雇主仅能在下列条件下合法变更劳动合同：（1）合同中有条款授权对劳动合同作根本改变;或者（2）雇员同意做这种改变。¹⁵英国法院在判断受雇人有无接受调动职位、工作地点的义务时，所依据的仍是劳动契约的内容及工作的性质，以推测当 事人订约时的本意，法律拒绝承认本于契约的权利义务可以由雇主不断变更。¹⁶所以，英美法对雇主单方变更劳动合同态度是十分谨慎的。

日本劳动市场中，雇主具有长期雇佣的习惯，雇主关心的是劳动者能否在长期雇佣制度下，将其技术、能力、忠诚度等整体绩效奉献给雇主。因此，在雇佣初期，劳动者本身所具备的技能并非关注的焦点，劳动契约中很少就工作内容、工作地点作出具体约定。日本法院普遍认为劳动关系中雇主存在着概括的劳动处分权。雇主如主张在招用劳动者时未对职业种类、工作场所等有特别约定，且规章制度或集体合同已约定在业务必要时可命令调职，以及劳动者受雇时所提出的誓约书己载明应接受雇主的命令等事实时，即可解释为雇主有决定职务种类、工作场所等的权限，劳动者原则上有服从的义务。¹⁷由此可以看出，日本在对待雇主单方变更劳动契约的问题上持较为宽松的态度。

我国台湾地区“最高法院”承认劳动给付之内容与地点，是劳动契约的重要要素，雇主因业务需要而变更的，除劳动契约有约定外，应当征得劳动者同意。此外，对雇主单方变更劳动契约的主要类型之一——调职，台湾地区“内政部”做出解释，认为工作场所及与从事工作有关事项应于劳动契约中由劳资双方自行约定，变更亦应当由双方自行商议决定，如雇主确有调动劳动者工作之必要，应当依以下五项原则办理：（1）基于企业经营上所必需；（2）不得违反劳动契约；（3）对劳动者薪资及其他劳动条件，未作不利之变更；（4）调动后工作与原有工作性质为其体能及技术所能胜任；（5）调动工作地点过远，雇主应予以必要的协助。¹⁸但是，该五原则究竟是在保护劳工或是在为雇主之调职命令权寻求合法性，理论界仍然存在争议。

三、我国劳动合同变更法律规则的反思

(一)观行立法及实务

《劳动法》第17条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则， 不违反法律、行政法规的规定。”《劳动合同法》第35条也规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当釆用书面形式。”

由此可知，我国立法在劳动合同变更这一问题上坚持双方协商一致原则，用人单位不得未征得劳动者同意而单方变更。但是，从以往的实务经验观察，上述过于简单和刚性的法律条文不足以应对复杂的社会生活事实。如劳动关系双方在订立劳动合同时，若未就工作岗位、工作内容和工作地点等内容做具体约定，用人单位是否能在未来履行劳动合同的过程中单方调整劳动者的工作岗位或变更工作地点？如果劳动合同约定用人单位有权根据需要变更劳动合同的内容，劳动者应当服从，是否意味着用人单位已取得依单方意思表示变更劳动合同内容的权利？对于用人单位提出的变更劳动合同的合理请求，劳动者无正当理由拒不同意，是否构成权利滥用？

为平衡用人单位和劳动者的利益，我国一些省（市、地区）做出了相关规定，司法实务中形成了一定的规则。

例如，上海市法院系统认为，应当赋予用人单位一定的单方变更权。2002年2月6日， 上海市高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件苦干问题的解答》第15条规定：“用人单位和劳动者因劳动合同中约定，用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位，双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明其调职具有充分的合理性。用人单位不能举证证明调职具有充分合理性的，双方仍应按原劳动合同履行。”上述规定实际上承认了劳动合同中约定的用人单位有权根据需要单方变更劳动合同的条款的法律效力，为保护劳动者的权益，同时又规定用人单位的此项权利受“权利不得滥用原则”的限制，即用人单位应当有充分理由，并做出了由用人单位负举证责任的程序性规定。

（二）劳动合同变更法律规则的构建原则

如何构建劳动合同变更的法律规则，涉及到劳动关系双方利益平衡的考量，具有重要的现实意义。与其修改现行立法，不如不脱离现有的法律框架，从法律解释的角度来构建劳动合同变更的具体法律规则，也许更符合现实需要。笔者认为，劳动合同变更的法律规则应把握以下两项基本原则。

其一，劳动合同变更的法律规则应以“合意”为基本准则。这是因为，就法理而言，合同的效力来自于合意，合同变更的效力亦来自于合意。事实上，在劳动合同变更的理论和实务中，“契约说”己经成为主流观点，只不过在解释“契约说”的内涵时出现分歧;就立法现实而言，我国《劳动法》和《劳动合同法》均规定变更劳动合同应当协商一致，这是法律规则构建的基础，法律规则不应脱离这一原则性规定，而应当以此为基本准则，对劳动关系双方的利益进行衡量，在合理的空间内就“合意”作出解释。

其二，劳动合同变更的法律规则应对“合意”准则做较宽泛的解释，即允许雇主一定程度上实际的单方变更。主要理由如下。

就法理而言，劳动合同之所以不同于民法上的一般合同，在于劳动合同具有“从属性”，劳动者需听从雇主的指示提供劳动，对于雇主的指令有服从的义务。但为保护劳动者的利益，雇主的指挥命令需受到限制，劳动者的服从义务并非绝对，必须视雇主的指令是否合法合理、劳动契约的内容以及劳动给付的性质等个别情形而定劳动者应该遵守的程度。

就现实而言，劳动关系是一种长期性和继续性的关系，完全否认雇主变更劳动合同的权利，片面要求“协商一致”，过度防弊而从严解释劳动合同变更的合意，似乎以偏概全，且脱离企业经营的现实，容易在实践中导致劳资纠纷。

由上可见，法律应当承认这一现实，从宽解释劳动合同变更的合意，允许用人单位与劳动者在劳动合同中就变更做出事先约定，合理化雇主单方变更劳动合同的依据，才符合劳动关系的现实需要。同时为避免用人单位利用格式条款损害劳动者权益，应对用人单位的单方变更权作出限制。

（三）劳动合同变更的具体法律规则

笔者尝试从用人单位的角度来建立劳动合同变更的法律规则，将用人单位变更劳动合同区分为两种情形，提出以下具体规则。

其一，用人单位变更劳动合同在劳动合同约定范围之内的，可以不另行征得劳动者的同意。主要包括以下两种情形。

第一种，用人单位变更的内容是劳动合同预定可以变更的范围，即指示命令权的固有内容。例如，劳动合同中仅规定工作岗位为酒店服务性岗位，那么用人单位将劳动者的岗位从传菜员变更为迎宾员或收银员的指令就应该被遵守;再如，劳动合同仅规定劳动者的施工地点为某市，那么建筑公司将其从某市甲区的建筑工地派往乙区的建筑工地，则应当被允许。

第二种，劳动合同中订有类似“服从工作安排”的条款，即双方在订立劳动合同时己经概括地约定用人单位有根据需要变更劳动合同的权利，劳动者有服从的义务。例如，劳动合同中劳动者的工作部门本是产品研发部，但用人单位根据工作需要将其调至产品市场部，或者劳动合同中工作地点在上海，用人单位出于经营目的将其派往新设分公司的所在地新疆，劳动者应当依劳动合同的约定服从工作安排。

但是，上述情形下用人单位单方变更劳动合同应该受到“权利不得滥用原则”的制约： 一是，用人单位单方变更劳动合同应当是出于生产经营需要，而不是其他目的，如打击报复、性别歧视等;二是，该变更未对劳动者造成不利，例如，劳动者收入下降、难以胜任工作或人格尊严降低等。仲裁机构和人民法院应当按照上述原则审查用人单位单方变更劳动合同的合理性，并实行由用人单位负举证责任的举证原则。

其二，用人单位变更劳动合同在劳动合同约定范围之外的，除劳动者纯获利的情形外， 均应当另行征得劳动者的同意。这也是“协商一致”原则最为集中的体现。用人单位提出变更劳动合同，既不属于劳动合同预设的范围，又没有在劳动合同中事先做出概括性约定，则应当征求劳动者的意见，如果劳动者不同意变更，用人单位单方变更劳动合同的行为无效。但如果用人单位单方变更劳动合同使劳动者纯获利益的，无需征得劳动者同意。例如，用人单位整体加薪，无需事先征得每个劳动者同意。因为一般的法理认为，纯获利益的法律行为未必都要征得受益人的同意，事后如果受益人不同意，其完全可以将所获利益予以拋弃。但是，如果加薪是以出任部门经理职位为条件的等情形，则不能认为是劳动者纯获利益，应当征得劳动者的同意。

注释：

[1]本文系中南财经政法大学引进人才科研启动金资助的阶段性研究成果。

[2]张宪芳：《文员变保姆，究竟谁违约——关于用人单位变更职工1作岗位问题的讨论》，载《中国劳动》2006年第3期。

[3]熊翠红：《清洁工月薪9000谁的闹剧？》，资料来源：http//www. chjiatine cc/zk/oDmpic/oDmpicoo2007 —18/74083.htm.访问日期为2008年8月18日。

[4]马俊驹、余延满:《民法原论》，法律出版社2005年版，第603页；陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第192、193页。

[5]王松柏：《劳动法上合意终止契约、调职、同时履行抗辩权与雇主不依契约给付报酬之认定与适用问题之研究》，载《东吴法律学报》2000年第2期。

[6][美]麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社2004年版，第3页。

[7]邱骏彦：《调职之法理运用》，载刘志鹏：《劳动法裁判选辑(一)》，台湾元照出版公司1999年版。

[8]林振贤：《修正劳动基准法释论》，台湾捷太出版社2000年版，第127页。

[9]邱骏彦：《调职之法理运用》，载刘志鹏：《劳动法裁判选辑（一）》，台湾元照出版公司1999年版。

[10]如德国法上认为，对于实际所从事的劳动提前作出精确的规定通常情况下是不可能的。相反，这种规定的框架将通过雇主个别的指令权来实现。例如，建筑工人必须在雇主指派的建筑工地工作。按照《德国民法典》第315条规定，指令权的行使应以可预计的范围为限。这表现在发生地点变更（如从奥克斯堡到法兰克福）通常被否决，而在同一地点范围内进行给付地点变更原则上不会被否定。参见[德]杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社2005年版，第62页。

[11][日]荻泽清彦：《劳动基准法》(上卷) 青林书院1996年版，第216页。

[12]林振贤：《修正劳动基准法释论》，台湾捷太出版社2000年版，第127页。

[13] [日]西村健一郎等：《劳动法讲义3——劳动保护法新版》，有斐阁1993年版，第104-105页。

[14]甘勇译：《劳动法》（最新不列颠法律袖珍读本·英汉对照）武汉大学出版社2003年版，第29页。

[15]王松柏：《劳动法合意终止契约、调职、同时履行抗辩权与雇主不依契约给付报酬之认定与适用问题之研究》，载《东吴法律学报》2000年第2期。

[16][日]下井隆史：《雇佣关系法》，有斐阁1991年版，第108页。

[17]1985年9月5日“台内劳字”第三二八四三三号函，参见林振贤：《修正劳动基准法释论》，台湾捷太出版社2000年版，第125页。

[18]有关争论请参见邱骏彦：《调职之法理运用》，载刘志鹏：《劳动法裁判选辑（一）》，台湾元照出版公司1999年 版;刘志鹏：《论企业内调职——台湾桃园地方法院八十四年度评释重劳诉字第一号判决》，载《劳动法裁判选辑（一）》，台湾元照出版公司1999年版；陈继盛：《劳工法论文集》，台湾陈林法学文教基金会1994年版；黄程贯：《劳动法》，台湾“国立空中大学”1996年版。

【本文原载于《华东政法大学学报》2008年第6期】