摘要：我国解雇保护制度的严格程度在世界范围内位居前列，用人单位用工自主权受到较大限制，抑制了劳动力市场的灵活性，无论是严格的解雇条件抑或高昂的解雇成本都给用人单位施加了不合理的负担，亟待完善。适度的解雇保护有利于鼓励劳资双方双向选择、平等对话，维持企业的生命力和竞争力，同时保障劳动者的择业自由。我国可借鉴域外解雇保护立法经验，当前我国解雇保护制度的完善思路为放宽解雇保护的条件，实体层面增加兜底条款，程序方面区分企业类型；降低解雇成本，完善与失业保险的衔接，基于劳动者分层理论与用人单位分类适用标准来限缩补偿金适用范围，界定赔偿金计算标准，释放解雇保护的制度活力。

关键词：解雇保护、经济补偿金、经济赔偿金

一、问题的提出

近年来，平台经济迅速发展，新型就业形态层出不穷，用工灵活性进一步提升。劳动力市场灵活性的增加与我国劳动法律对用人单位用工自主权的限制产生了较大的冲突，解雇条件的严苛、解雇成本的高昂使得许多企业，尤其是小微企业难以及时调整用工安排，适应形势变化，严重削弱了其市场竞争力。用工自主权具体表现为解雇权的行使，当前，我国有必要降低用人单位解雇员工的难度，降低企业用工成本。倾斜保护弱势群体是《劳动法》与《劳动合同法》的立法宗旨，但一味偏向劳动者则会矫枉过正，造成新的失衡。故而在规则设计时应特别注意利益平衡，一方面要防止劳动者遭受用人单位肆意剥削，另一方面对劳动者的保护也应框定在合理范围内，关注各方力量均衡，在解雇自由与解雇保护之间谨慎选取平衡点。

从我国《劳动法》及《劳动合同法》的规定看，用人单位解雇权主要受到解雇条件与解雇成本的限制，二者共同构成了我国的解雇保护制度。其中，解雇条件可分为实体条件与程序条件，解雇成本即用人单位行使解除权带来的法律后果，包括经济补偿金与赔偿金两大部分。此为用人单位用工成本的两个核心组成部分，因为较为严苛而备受质疑，实践中也激化了劳资矛盾，许多劳动争议因此而起。是故，为缓和劳资矛盾，助力劳资和谐共处，平衡劳动者就业安定与用人单位用工自由，增加劳动力市场的灵活性，笔者拟从解雇条件和解雇成本两个角度反思我国解雇保护制度的不足之处，结合域外经验，提出制度完善路径。

二、反思我国解雇保护制度

解雇保护要求用人单位解雇雇员要具备正当理由并遵循法定程序，其旨在保护雇员就业安全。目前解雇保护的规定大都欠缺具体的操作标准，法律条文用语模糊，实践中造成法律适用疑难，亟待进一步厘定，明确法条的含义，细化具体适用规则，平衡劳资双方利益。

（一）解雇条件之审视

1.实体条件

当前我国采取正向列举加反向禁止的立法模式，仅当用人单位符合法定解雇条件，且不违反法律禁止性规定的情况下，才得以行使解雇权。根据《劳动合同法》规定，用人单位合法解雇的情形为第36条协商解除、第39条过失性辞退、第40条无过失性辞退以及第41条经济性裁员，除了上述的正向规定外，第41条还规定了禁止解雇的情形。

法定解雇事由列举的有限性压缩了用人单位自主用工的空间，且不区分企业规模和类型一概适用，无法应对错综复杂的现实情形。例如，《劳动合同法》第39条第2款，以“严重违反用人单位规章制度”作为法定解雇理由，在小微企业中难以适用，小微企业与大型企业不同，通常欠缺严密的规章制度设计，导致在判断劳动者是否存在严重违规行为时存在疑难。此外，第39条欠缺诸如“其他具有合理、正当事由”的兜底性规定，存在难以穷尽的缺陷，使得法律较为僵化，使其失去与经济形势发展俱进的应变能力和解释空间。

《劳动合同法》第40条规定的无过失性辞退，即因劳动者自身原因引起的解雇，包括在医疗期届满后不能工作和劳动者不胜任工作两种情况，对用人单位苛以再培训和调岗的义务，显示出立法要求用人单位穷尽一切可能来维持劳动关系，强调了就业安定性。但从合同法原理观之，劳动者无法如约履行劳动给付义务在先，用人单位行使解除权原则上不应承担责任。然而，劳资之间结构性不平等以及高度社会性，为公权力介入劳动关系提供了正当理由，私法意思自治在该领域受到一定限制，企业应当承担相应的社会责任。对于大中企业，其有较强的经济实力承担一定的社会责任，但对于小微企业，过分限制其解雇权会增加其劳动力使用成本，削弱其抗风险能力和竞争力。

我国规定经济性裁员的人数范围为“20人”或“不足20人但占全体职工10%以上”。但当裁减冗员不足上述数额时，用人单位可以基于何种理由合法行使解雇权存在法律空白，没有达到法定裁减人数的用工调整可能会被认定为违法，而使用人单位承担高额的违法解雇赔偿金，笔者认为让用人单位承担因法律漏洞而导致的制度实施成本有违公正。一般而言，难以达到上述裁员标准的是小微企业，但其进行裁员行为，既不符合个别解雇的规定，也难以适配集体解雇的规定，用工调整行为极易被认定为违法，本来因为经济原因而进行的用工减负，反而因此负担起高额的赔偿金，显然是不合理的。

2.程序条件

除了要满足法定的正当理由以及遵守禁止性规定外，用人单位行使解除权还要符合一系列严格的程序条件。以无过失性解雇为例，《劳动合同法》第40条第2款，用人单位首先要承担劳动者“确实无法胜任工作”的证明责任，而后还要对其进行培训或调岗，在履行完此种义务后，还要进一步证明劳动者无法胜任工作，即用人单位要承担双重举证责任以及对劳动者再培训或调岗的义务。“不能胜任工作”主要包括两种情形，一种是劳动者不求上进、消极怠工，但又未严重违反用人单位规章制度，此种情形下苛求用人单位进行再培训或调岗明显不合理，只会助长劳动者的惰性。另一种是因用人单位技术升级、工艺迭代而无力胜任。随着科学技术的进步、人工智能的发展，传统劳动者易被取代，这是时代趋势，强制要求用人单位对劳动者再培训以使其适应产业转型，成本过高，不利于企业人力资源的有效配置。综上，无论何种情况，苛求雇主对无法胜任工作的员工再培训或调岗都欠缺正当性。

再如，《劳动合同法》第41条规定了经济性裁员，要求用人单位裁员前要向工会或全体职工说明情况，第二款还规定了单位的优先留用对象。《劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《劳动争议解释（一）》）第47条规定了工会的监督职责，用人单位解除劳动合同应事先通知工会，工会可以提出书面意见。对于未履行该程序的行为被定性为违法，但可以补正。上述规定均未区分工会建立与否的情况，在用人单位未设立工会的情况下，该程序如何履行值得商榷，小微企业出于资金和规模的考虑，大多未设置工会，如若一律认定裁员违法，小微企业未必能负担起高昂的赔偿金，劳资关系可能进一步恶化。我国目前小微企业多是个体工商户与私营企业，劳动密集性大、低附加值，且劳动力流动性强。应当承认其在各方面都面临资源匮乏，难以满足《劳动合同法》与《工会法》规定的解雇程序与条件。

此外，对单位优先留用和招用人员的要求进一步压缩了用人单位的经营自主权，试想单位需要进行裁员，说明当前经营状况不良，甚至难以为继，此时单位最需要留用或招用的是能为单位产生价值的能力较强的劳动者，以增加单位渡过困境的砝码。而该条款无视商业习惯，一味偏向所谓的弱势群体，将雇主的利益置于极大的商业风险中，限制了企业根据市场情况迅速应对的能力，忽视了法律的实际可操作性，雇主的守法成本过高。

（二）解雇成本之反思

《劳动合同法》的颁布扩大了经济补偿金的适用范围，提高了经济补偿金的支付水平，企业的用工成本大幅增加，限制了用工自主权的行使，抑制了劳动力的灵活流动。经济赔偿金的计算以经济补偿金为依据，然二者的性质与功能相异，以补偿金为标尺去计算赔偿金欠缺合理性。经济补偿金、赔偿金制度承载着社会利益，有保护劳动者权益、维护劳动者工作安定性的价值，但过于严苛的解雇保护制度，将本应由国家与社会承担的部分责任转嫁给用人单位，有矫枉过正之嫌。

1.合法解雇成本之经济补偿金

经济补偿金是指在劳动合同终止或合法解除时，用人单位依法向劳动者支付的资金。经济补偿金制度创立之初，失业保险尚未建立，补偿金承担了失业保险的部分职能，随着失业保险的完善，二者的功能重合加重了企业的经济负担，是故，有学者提出要全面取消经济补偿金制度，仅依靠失业保险来帮助劳动者渡过困境。但笔者认为，当前我国社会保险发展尚不成熟，失业保险参保人数居社会保险之末，其社会保障功能尚未充分发挥，全面经济补偿金不切实际，只可在现有制度的基础上寻求改进。此外，企业负担经济补偿金，是其承担社会责任的表现，将道德义务上升为法律义务，体现出社会保障的性质，加之工会及集体谈判机制亟待完善，仍有经济补偿金的适用空间，其与失业保险一道成为保障劳动者就业安全与生存权的支柱。但当前关于经济补偿金的规定，适用范围过宽，补偿标准较高，抬高了企业的用工成本，抑制了劳动力的自由流动，亟待完善。

（1）适用范围过于宽泛

笔者认为《劳动合同法》将补偿金适用范围扩大至合同终止并不合理。劳动合同终止包括固定期限劳动合同到期以及以完成一定工作任务的期限的条件成就，二者的共通点在于劳动者在订立合同时已经知晓合同在未来一定期限内会终止，对于合同终止有充分的心理预期，合同期满劳动关系即告终止为双方合意下既定目标的达成，劳动者既无实际损失，也无预期利益损失，无理由要求用人单位支付经济补偿。对于一些临时性、季节性的工作岗位，本就以固定期限劳动合同为主，受雇群体主要为低技能劳动者，若强制要求用人单位在合同到期后支付经济补偿金，反而会阻碍用人单位雇佣这一劳动群体，立法本意为保护弱势劳动者，但实际上却对其自由就业产生了消极影响。此外，高技能群体倾向于与单位订立固定期限合同，以便于基于自身利益自由流动，竭力避免人才流失的用人单位反而要承担劳动者自主选择的成本，既不合情理也不合法理。法律僵化规定定期劳动合同均要支付经济补偿金，不利于人才流动，阻碍了科技进步与经济发展。

法律规定，劳动合同终止后，用人单位以低于原有待遇条件的标准与劳动者续订，劳动者拒绝的，应承担经济补偿责任。这一规定看似合理，实则不然，在前一劳动合同已然终止的情况下，双方就该合同的权利义务已告终结，用人单位提出新的待遇条件与劳动者续订合同，相当于订立新的劳动合同，劳动者可以选择拒绝或接受这一新的条件，达成新的合意，无必要锚定先前合同的待遇标准进行约定。原因在于，续订合同与原合同所依据的现实基础可能已经发生改变，若用人单位此时正面临生产经营困境，盲目苛求企业只能高于或等于原合同的约定标准进行续订，粗暴干涉了企业的用工自主权，属于公权力过度干预劳资双方的私法自治。

《劳动合同法》第44条第4项、第6项规定企业因破产重整或丧失资格而被迫终止合同时，仍需承担经济补偿也不尽合理。企业因资不抵债而面临破产，本身已难以为继，再要求其负担经济补偿无异于雪上加霜。在破产的情形下，职工债权能得到全额清偿已是较为理想的情况，经济补偿金作为额外的红利，在企业自身难保的情形下适用价值不大。如若破产企业选择重整，经济补偿又是其重整之路的沉重负担，不利于企业快速恢复正常经营，可能会损害更广大群体的利益，影响社会整体利益的实现。

在用人单位被处罚或决定提前解散致使劳动合同终止的情形，用人单位根据劳动法需履行支付报酬、缴纳社会保险金的义务，或需支付巨额罚款。此时社会保险应当发挥作用，接续保障劳动者的权益。用人单位已行至末路，经济状况恐难以承担高额的经济补偿，与其强制要求企业承担其无法负担的责任，不若发展失业保险的社会保障功能，让社会保险落到实处。

综上，《劳动合同法》将劳动合同终止纳入经济补偿金适用范围，给用人单位增加了不合理且沉重的经济负担，为降低企业用工成本，增强劳动力市场的灵活性，应当对补偿金适用范围进行限缩。

（2）补偿标准之区分

《劳动合同法》第47条是关于经济补偿金的计算，以劳动者的工资及工作年限为依据。该条第二款规定了补偿金的最高限额，据条文可知，其主要限制高收入群体，即月收入高于当地月平均工资三倍以上的劳动群体按平均工资的三倍进行计算，最高不超12年。该条忽略了那些月工资不足当地平均工资三倍，但工作年限远超12年的群体，通过年限的积累，日后该劳动群体也将获得巨额的经济补偿。现行法律规定具有一定的合理性，因为劳动者在用人单位工作的时限越长，其劳动技能就越固定，劳动者习得新就业技能的可能性越小，在劳动合同解除时，其再就业更困难，理应获得较高的经济补偿。但不能否认，一次性支付高额经济补偿可能给企业带来过重的经济压力，笔者认为在法律并未禁止的情形下，企业可与劳动者达成合意分次支付补偿金，如此既可保障劳动者利益，又不至给企业资金周转施加过重压力。

补偿金计算的另一问题是未区分劳动者的年龄和工作属性，统一适用相同计算标准，未顾及劳动者现实情况，不符合实质公平的要求。一般情况下，劳动者的年龄越大，学习能力和适应能力越低，年轻劳动者较之于年长劳动者的再就业优势显著，工作年限越长的劳动者，劳动技能的愈固化，在面对日新月异的市场时可能会力不从心，其所获得的经济补偿应高于年轻劳动者。此外，不同职业对于劳动者的影响各异，危险系数高、体力型、户外劳动等工作对劳动者身体健康可能产生无法扭转的损害，其正常生活的成本明显高于一般岗位的劳动者，再就业的机会更稀缺，因此需要更多的资助与保障。再者，高级管理人员作为特殊的劳动群体，是否应适用劳动法的严格保护亦有所争议，高管的收入水平远高于普通员工，其拥有良好的再就业渠道和人脉资源，抗风险能力强，一般不需要经济补偿金的救济过渡，其在信息与谈判能力方面也未必处于劣势，笔者认为其不属于劳动法所要倾斜保护的对象，劳动法应当对其作出特殊安排。

由此可见，我国经济补偿金的计算标准未考虑劳动者的年龄和职业等因素，不同劳动者群体存在显著差异，然经济补偿金的计算标准没有体现出层次性。

2.违法解雇成本之经济赔偿金

用人单位在违法解雇的情形下需要向劳动者支付赔偿金，数额为补偿金的二倍。违法解雇具体包括违反正当解雇理由、违反法律禁止性规定以及违反程序性规定三种情形。

首先，有关解雇理由。《劳动合同法》第39条以封闭式列举的方式规定了正当解雇的理由，即法无明文规定不得解雇，如果雇主缺乏法定事由就被认定为不当解雇，而不论该理由是否正当合理。该规定忽视了劳资关系赖以存续的信赖基础，在丧失继续维持的可能性时仍强行保护，严重压缩了企业的用工自主权。实践中，即使劳动者行为明显失当，只要不属于法律列举的情形，企业也只能选择忍受无理劳动者或者选择支付高额的赔偿金，无论从法理还是情理来看，这一情况对用人单位均是显失公平的。

其次，关于违反程序规定是否构成违法解雇。《劳动合同法》第43条规定了工会的监督职能，《劳动争议解释（一）》第47条规定用人单位未履行通知工会的义务而解除合同将被认定为违法，但允许补正。笔者认为将程序瑕疵认定为违法有失偏颇，一方面，该规定未区分工会建立与否的情况。在用人单位未设立工会的情况下，该程序如何履行值得商榷，小微企业受限于规模与资金，大多未设置工会，如若均认定为违法，企业未必能负担起高昂的赔偿金。另一方面，即使存在工会，将程序瑕疵认定为违法行为也不具有合理性，赔偿金具有惩罚性质，应当审慎适用，违反实体规定的行为被定性为违法行为自无异议，但违反程序条件的行为被定义为违法行为过于严苛，程序瑕疵较为轻微可以补正，应给企业预留补正的时间，在此期间合同视为继续履行。

再次，赔偿金与补偿金的关系亟待明晰。经济赔偿金在数额上为补偿金的二倍，但性质与补偿金并不等同，赔偿金可被解构为两部分，第一笔具有补偿金的性质，第二笔具有惩戒制裁功能。当经济补偿金按照法定标准计算时，赔偿金为补偿金的二倍，可直接加总自无异议。但根据《劳动争议解释（一）》第35条，劳资双方可以依法约定经济补偿金，如若劳资双方约定了高额的经济补偿金，以约定标准计算赔偿金有失公允。高额的经济补偿本是企业对员工的额外福利与关怀，应当予以鼓励，避免打击企业自愿加重义务的积极性，是故，应当按照法定标准计算具有惩戒性质的第二笔赔偿金。

最后，经济赔偿金的适用未区分企业类型与规模。小微企业与大中型企业相比，在经济负担、资源整合等方面都处于弱势，难以满足《劳动合同法》规定的解雇程序。微型企业在市场竞争中处于弱势地位，笔者认为违法赔偿金可对其豁免适用。小微企业需要遵循劳动基准法的规定自不待言，但经济赔偿金并不关乎劳动者的基本生存，也不涉及劳动者的体面劳动，许多微型企业无力承担这种责任，强制要求其承担远超其经济实力的赔偿可能威胁到企业的存续，应当考虑其存在无力支付或支付后难以继续经营的情况。此外，还要正视小微企业的用工以及经营的灵活性，更加包容的对待其用工自主权。在激烈的市场竞争中，小微企业要适时而动，调整人员安排与资源配置，规避风险，抓住机遇，增强生存能力。如果小微企业承担过重的解雇成本，无法作出灵活的用工安排，其抗风险能力会大大降低，不利于营造健康的市场经济环境。

三、解雇保护制度的域外借鉴

（一）解雇条件

大陆法系国家采用概括式立法规定正当的解雇事由，法国规定为“实际的和严肃的理由”，日本为“客观、合理的理由”或“被社会常理所接受的解雇”，奠定了“解雇权滥用”的法理基础。日本解雇制度的最大特点是没有以成文法形式列举解雇原因，《劳动基准法》只原则上将解雇事由规定为“归因于雇员的原因”，企业可根据法律的原则性规定，结合自身情况灵活行使解雇权，同时法院享有认定解雇原因的较大的自由裁量权。20世纪70年代，法院通过判例正式确立了“解雇权滥用法理”，要求解雇事由“合理，且被社会共同理念所认可”，否则解雇行为无效。德国将“基于雇员个人事由或行为”、“企业的紧迫需要加之无法为雇员另行安排职位”作为符合社会正当性的解雇理由，禁止侵犯人权或违反善良风俗的解雇。

经济性裁员中，劳动者留用之选择至关重要。考察域外立法，“职业技能”为各国不可或缺的衡量因素。例如，《埃塞俄比亚劳动宣告法》第29条规定，优先保留具备技能和劳动生产效率较高的工人的职位。《中非劳动法典》第143条规定了裁员选择的多重因素，包括职业技能、资历和家庭责任等，但职业技能被赋予最高优先级。《埃及劳动法》第199条将家庭责任、年龄、职业能力和技能均作为裁员的参考标准。

国外立法还十分重视大型企业与中小微企业的区分，对中小微企业的弱势地位有清楚认知，故倾向于放宽中小微企业解雇保护制度的适用。《法国劳动法典》仅强制要求雇佣人数超过50人，且在30天内裁员10人以上的雇主制定“就业保护计划”。德国的《解雇保护法》不适用小型的公司或企业，2003年12月31日后，该法将小型企业的认定标准由一般员工人数不超5人，扩大至人数为10人至10人以下，放宽了小微企业的认定标准。1964年美国《公民权利法案》颁布，并出台了一系列规制解雇权行使的法律法规，如禁止歧视性解雇等，但该法目前仅适用于雇佣15人以上员工的雇主。

（二）解雇成本

1.离职经济补偿

国外的解雇保护制度仅为不定期劳动合同而设，定期劳动合同期满，除极少数国家会支付不稳定补贴外，无经济补偿的要求。国际劳工组织1982年《雇主提出终止雇佣公约》规定，被解雇的工人有权得到离职补贴或其他离职福利，数额以工作年限与工资水平为依据确定，支付方式为雇主自担或由雇主为雇员缴纳的基金支付。法国相关法律仅规定了补偿金的最低金额，补偿标准较低，劳动者每工作一年可获得月工资十分之一的补偿金，只有工龄超过十年的雇员，才可以按照完整的月工资数额标准获得补偿金。在德国，雇主解雇理由的正当性由法院进行判断，只要得到法院认可就无需支付离职补贴，经济性裁员也适用同样规定。雇主仅在违法解雇时承担支付赔偿金的责任，但赔偿金数额也不超过一般雇员12个月的工资。美国贯彻解雇自由原则，不要求雇主具备正当事由即可解雇雇员，无论是成文法还是判例法均不要求雇主在解雇雇员时支付离职经济补偿。

2.不当解雇的经济赔偿责任

在英国，经济赔偿作为最后的救济手段存在，“复职”是最优先的选择，即重新恢复雇员原有工作，其次是“重新雇佣”，即为雇员提供其他替代职位。赔偿金分为基本、补偿性及额外赔偿金三部分，基本赔偿金与雇员的年龄与工作年限相关，目的在于补偿雇员失去工作的损失，雇员通过其他途径获取的福利可以在赔偿金计算时予以扣除。补偿性赔偿金在于补偿雇员被解雇后的损失，包括收入的即时损失、未来损失、额外的福利损失、寻找工作的费用等。当解雇行为存在歧视或违反法律禁止性规定时，雇主还需支付额外的赔偿金，该笔金额具有明显的惩戒性。在德国，赔偿金也不是作为优先选择，劳动法院在不认可解雇行为时，通常判决劳动关系继续存在，而非判处赔偿金，不过劳动者可以要求以赔偿金替代复职。一般雇员的赔偿金最多不超过12个月的工资，资历越深的雇员可以获得越多的赔偿，年龄超过55岁，工龄超过20年的雇员可获得最高18个月的工资。美国贯彻“雇佣自由”原则，雇主解雇雇员无需正当理由，除非该解雇行为违反合同约定、诚信以及公平交易义务、公共政策。在支付标准方面，与我国一刀切式的支付标准不同，美国法院考虑四大因素综合判断：雇员的年龄以及找到类似职位的可能性、工资津贴等其他无形福利、谋求新工作的成本、再就业之前可获得的诸如汽车、保险等额外福利的替代价值。在法国，如果雇主不能证明其基于正当事由解雇，则需要赔偿雇员的实际损失，一般为雇员6个月的工资。

（三）失业保险

国外失业保险制度均凸显了促进再就业的立法宗旨。德国通过为雇佣失业者的雇主给予补助的方式，激励雇主吸收失业者再就业。美国相关法律规定，对于能够在11周之内找到工作且能持续工作4个月的劳动者将给予500美元的奖励，而对于依赖失业保险金、怠于求职或无故拒绝工作机会的失业者，则取消其领取失业保险金的资格；此外，美国《劳动力投资法案》使美国建成覆盖全国的一站式就业服务网，求职者可免费获取大量就业信息资源，为求职者寻求新工作提供极大的便利。日本建立了再就业津贴制度，在失业者领取失业保险津贴期间，若找到合适工作，可以额外领取再就业津贴，对于异地就业的人员还给予一定安家费，促进了劳动力市场的人才流动。瑞典法律规定失业期越长，失业保险金水平越低，并缩短失业保险金发放期限，以促使失业人员积极寻找工作；并为求职人员提供职业指导和介绍服务，开展技能培训，尽力促使失业人员再就业。

此外，多元化费率设计也使得失业保险金的给付更为科学合理。德国《就业促进法》规定，失业保险的缴费标准会根据失业状况和劳动力市场的需求做出相应的调整，基本趋势为逐年增加。日本失业保险的缴费比例并非全国统一，根据不同行业的失业风险实行差别化费率，失业风险较大的行业的费率要高于一般行业，更符合实质公平。

四、解雇保护制度的路径重塑

（一）解雇条件过于严苛，可适度放宽

1.实体条件

《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条的封闭式列举，导致过错情形不周延、滞后和僵化问题。封闭式列举不能适应我国过错性解雇的实践需要，过错性解雇的理由需要同时具备确定性及灵活开放性，以保障劳动者的合理预期和工作安定，同时预留一定的开放空间，以免争议处理过于刚性，满足规制劳动者各种过错行为的需求。与我国不同，大陆法系国家采用概括式立法规定解雇的正当事由，笔者认为我国可引入概括式法律规定，在第39条增加兜底性条款：“劳动者有其他严重违反劳动义务或其附随义务的行为的”或“用人单位有其他正当合理的理由的”。如此便可将所有劳动者的严重违规情形纳入规制范畴，而不必完全依赖用人单位的规章制度的明确规定。这种立法方式可避免列举有限性对雇主自由的不当限制，并赋予法官充分的自由裁量权和解释空间以适应社会发展的需要。

《劳动合同法》第41条规定的优先留用条款也需要进一步改进。首先，第一项劳动合同期限作为我国独有的裁员选择标准，沿袭了我国固定期限与无固定期限劳动合同无差别适用解雇保护制度的非理性。“劳动合同期限”并不能被视作于劳动者为单位实际创造价值的期间，应当以工龄为衡量标准，优先考虑工作年限较长的劳动者的留用。在用人单位面临经济困境时，需要裁撤冗员，留下得力干将，轻装上阵。此种情况下，确定人员留用标准要平衡企业和雇员双方利益，不得一味牺牲企业利益。因此笔者认为可以借鉴国外立法例，将“职业技能”纳入留用人员的选择标准。

2.程序条件

如前文述，《劳动合同法》第43条规定了用人单位行使单方解除权时事先通知工会的义务。但未虑及用人单位未建立工会的情况，此情况常见于经营管理不甚规范的小微型企业中。根据《劳动争议解释（一）》，未履行告知程序的解除行为被认定为违法，在不存在工会的情况下，用人单位理论上有三种解决方式，一是用人单位向当地的基层及上级工会组织报告，二是单位向全体职工公告，三是无需履行该义务。笔者认为，第二种方式较为适宜，日本传统判例法有类似规定：企业管理层在进行经济性裁员时，一般应向企业工会解释解雇的必要性、裁减方案和裁减步骤等，明确在没有工会的情况下，可以向劳动者团体做出解释。考察设定该程序条件的意旨，是为发挥工会的监督作用，抑制单位随意解雇的行为，确保涉及劳动者重大利益的信息公开透明，平衡劳动者的信息劣势地位。在未设立工会的情况下，用人单位可以通过向全体职工公告取得相似效果。因此，笔者认为应在该条补充规定用人单位可以选择向全体职工说明情况。

经济性裁员的保护制度宜豁免小微企业。我国个体工商户与小型企业占据我国市场的半壁江山，囿于用工模式和经济实力，要求其履行与工会或职工代表大会的协商义务实属强人所难。我国《中小企业划型标准规定》依据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，将中小企业划分为中型、小型、微型三种类型，不同行业微型企业的受雇人数分5人以下、10人以下、20人以下三档。笔者建议与国际接轨，允许雇佣人数少于15人的用人单位免于适用裁员保护制度。

（二）解雇成本高昂，应合理降低

1.经济补偿金适用范围和标准的再界定

与域外立法例相比，我国经济补偿金适用范围宽泛，补偿标准也很高，给用人单位造成了较大的经济负担，应限缩补偿金的适用范围，有条件地选择支付补偿金，逐渐淡化补偿金的解雇保护功能，赋予企业更多的经营自主权。

首先，笔者认为应排除合同终止情形下支付经济补偿金的规定。劳动合同终止大体可分为到期终止与法定终止，到期终止以固定期限劳动合同、完成一定工作任务为时限的合同为代表，法定终止包括用人单位营业期限届满、破产、遭受行政处罚而丧失企业资格、提前解散等情况。国外的解雇保护制度仅为不定期劳动合同而设，而在我国，以上终止事由均要求用人单位承担经济补偿金。劳动合同的终止事由均来自事先约定和法定情形，申言之，劳动合同的终止具有自发性或自动性，符合当事人的预期，合同终止不会损害当事人的预期利益和信赖利益，既然无利益损害，又谈何补偿？因此，应当顺应国际趋势，将劳动合同终止排除适用经济补偿金的范围。

其次，补偿金的适用对象缺乏针对性，存在一定偏差。我国劳动立法无差别适用于全体劳动者，未依据年龄和职业对劳动者进行分层以区别保护，甚至本不应被认定为劳动者的群体也被划为弱势劳动者行列予以保护。以企业高管为例，基于“资强劳弱”给予劳动者倾斜保护是劳动法的基本理念，然高管位高权重，收入水平远超普通员工，且往往是用人单位的紧密的利益相关方，相对于用人单位其在信息、谈判能力方面未必处于劣势，在劳动合同解除和终止时往往能通过谈判为自己争取丰厚利益，且失业后再就业的机会多，需要公法介入的程度较低。笔者认为应否定高管劳动者身份或对其在劳动法适用上给予特殊安排，无需让用人单位背负向高管制度经济补偿金的法定义务。再者，企业高薪聘请高管意在为企业创造更大的价值，其对高管的要求自然要高于一般劳动者，不仅要尽到忠实勤勉的义务，还要帮助企业在激烈的市场竞争环境中立足，仅仅满足不严重违反用人单位规章制度、不失职等最低限度的要求，无法证明其是一名合格的高级管理人员，应当允许企业根据实际情况聘用更有能力的高管，放宽企业解聘高官的条件。最后，针对年长、从事危险职业的劳动者，应当适用更高的经济补偿标准以矫正其较之于一般劳动者的弱势地位。与我国僵化的补偿标准相比，国外立法差异化计算方式能更好的满足不同行业劳动者的实际需求，切实发挥补偿金的救济作用，但对法官要求较高，统一标准的缺乏要求法院充分发挥自由裁量权，加之我国实行仲裁前置模式，一些劳动争议最初并非由较为专业的法官判断，难以保证仲裁质量。我国需要建立具有可操作性的赔偿标准，同时保证一定的灵活性。笔者认为可逐步引入多层次判定标准，基于劳动者分层理论，进行差异化补偿金支付，依据劳动者的年龄和工作年限确定补偿数额。

最后，应当给予小微企业、困难企业更多扶助。小微企业规模小，经济实力不足，抗风险能力较弱，往往无法承担较重的社会责任，对于宣告破产或生产经营处于困境的企业，本就举步维艰或需要断尾求生，往往无力承担经济补偿金，勉强为之可能威胁到其存续。在此境况下，应充分发挥失业保险的保障功能，符合条件的企业可申请从失业保险基金中取得专项补贴，对于一次性支付确有困难的企业，经与劳动者协商一致，可选择分期支付的方式。当然，更好的安排是完善小微企业的解雇保护豁免制度，让小微企业承担有限社会责任。其他国家的制度实践可资借鉴。每一行业所需的劳动者数量不同，笔者认为，可以根据行业特性划分多层次雇佣人数范围，根据用工规模将企业划分为大型、中型、小微型，解雇保护制度可以适度豁免小微型企业。

2.经济赔偿金适用的再厘定

第一，《劳动合同法》第39条规定的正当解雇事由应增加兜底条款的规定，允许用人单位依据“确有其他正当理由”行使解雇权，降低用人单位解雇行为被认定为违法的可能性。一些学者认为，增加兜底条款可能导致用人单位滥用解雇权，笔者认为无须担心，因为判断解雇理由是否正当的权力归属于法院，用人单位要就劳动者的不当行为进行举证，再由法院作出最后裁定，单位并非只要提出理由就能解雇劳动者，还要经过司法最终裁决。

第二，应区分用人单位的主观过错划分赔偿金标准。赔偿金具有惩罚制裁功能，旨在惩罚违法行为，应当审慎适用。行为的违法程度可划分为轻微、一般与严重，根据不同层次适用不同的惩罚标准。当前，不论用人单位违法行为的轻重一律适用统一标准的规定明显失当，例如，仅存在程序瑕疵的解雇行为与用人单位恶意解雇员工并给其造成严重后果的行为相比，主观恶意与情节显著轻微，但二者却按照同样的标准承担赔偿责任，对前者的惩戒畸重，对后者又制裁不足。

第三，应明确赔偿金性质，并规定最高限额。与国外立法例将赔偿金作为劣后选择不同，我国并未要求用人单位先行履行复职或替代工作的义务，且赔偿金额以补偿金额的二倍进行计算，过于简化。较之国外立法例，我国赔偿金支付标准单一、支付年限较长，需要进一步完善。笔者认为英国经验可资借鉴，英国法将赔偿金分为基本赔偿金、补偿性赔偿金与额外赔偿金，我国可在此基础上简化为两笔赔偿金，基本赔偿金与经济补偿金有相似属性，应以劳动者的年龄和工作年限为基准确定赔偿数额，补偿性赔偿金目的在于弥补雇员预期利益损失，应将雇员未来工资和福利损失、寻找工作的成本等纳入考虑范畴，为平衡雇主利益，应允许雇主扣除雇员可获得的其他社会福利。赔偿金随着补偿金数额的限制而浮动，法律并未单独规定赔偿金的最高限额，根据上文分析数据，国外关于赔偿责任的最高额限制，德国为18个月工资，法国为6个月工资，英国最高限额为5万元英镑，不过实际赔偿额并不高。《劳动合同法》第47条仅规定了高收入群体的支付限额，对于一般雇员并无限制，根据工作年限每满一年支付一个月工资的理论，解雇工作年限较长的员工意味着雇主将承担巨额赔偿责任，远超其他国家规定的最高限额，立法应当予以限制。

最后，应着重关照小微企业在解雇保护制度中的特殊地位。与劳动者分层理论相对应，用人单位根据规模、资产等情况可分为大型、中型与小微型三种层次，小微型用人单位主要包括小型企业及个体工商户，其在我国经济构成中所占的份额不容忽视，作为提供就业机会的主力军，其适用劳动法的特殊性不容忽视。与大中型用人单位相比，小微型单位往往采用更加灵活的用工模式，工作岗位流动性强，工作安排需要根据市场行情顺时而动，雇佣自由对小微型单位而言是在激烈的市场竞争中立身的筹码，灵活的用人机制是维持其活力的重要保证。小微型企业规章制度不完善、工会组建率较低，要求其完全遵循劳动法律规定的解雇条件和程序不具有现实可能性，要正视小规模用人单位与大规模用人单位的差异，尊重市场客观规律。笔者认为，在遵守劳动基准法、社会保险法的强制性规定的基础上，可对一定规模以下的小微型企业豁免适用经济赔偿金。

（三）失业保险与经济补偿金衔接之完善

失业保险是为由于非本人原因暂时失去工作、收入中断的劳动者提供物质帮助，保障其在失业期间的基本生活，并通过职业培训等促进其再就业的社会保障制度。国际劳工组织第158号公约规定，被解雇的雇员有权获得离职补贴或其他单独的离职福利；失业保险或救助的福利或其他形式的社会保障等，可见，员工失业时，社会保险或社会救助项目可以替代离职补偿以保障失业人员的权益。由此可以看出失业保险与经济补偿金的功能大同小异，保障范围也存在重合，理论上其可以替代经济补偿金作为帮助劳动者渡过失业期的制度安排，但我国失业保险覆盖范围较为狭窄、统筹层次较低，基金的跨地区调用存在困难、给付标准过低，促进再就业的功能并不显著，实际上并未发挥失业保险应有的保障效果。解雇保护制度的完善只能是短期应急之举，长远来看，若想从源头解决失业问题，应借鉴发达国家的先进经验，着力建构完备的失业保险制度体系，落实失业保险的社会保障与促进就业功能，逐渐替代经济补偿金制度，减轻用人单位的用工成本，赋予其充分用工自主权的同时保障失业劳动者的平稳过渡。

首先，要明确失业保险的促进再就业功能，调整失业保险基金的支出结构，加大对职业介绍与技能培训服务的支出力度，可借鉴日本经验，增加“再就业津贴”、“跨地域就业安家费”等支持再就业的支出项目。其次，应实行差别费率。我国地区经济发展状况不均衡，不同行业面临的失业风险也各异，全国适用统一的费率标准是形式上的平等造成了实质上的不平等，宜评估不同行业的风险水平，区分适用不同的费率标准，使保险金给付更为科学合理。最后，提高保险金给付标准。当前我国保险金支付以最低工资为基准，而不考虑劳动者工资水平、缴费数额，此种平均主义式给付极大打击了劳动者缴费的积极性，仅仅高于低保的给付水平对于原本收入较高的劳动者而言犹如“鸡肋”，故笔者认为可以借鉴养老保险模式，设立失业保险个人账户，将保险金额与个人缴费挂钩，如此方能体现权利与义务对等原则。

结语

国际上范围内，解雇保护制度的立法可以分为解雇自由模式和严格的解雇保护模式。自由与严格只是相对意义上的，没有一个国家追求绝对的解雇自由或极度严苛的解雇保护。世界各国对解雇事由的规定可以分为“权利滥用说”与“正当理由说”，二者分别对应“法无禁止即可解除”与“法无许可不得解除”。我国解雇保护制度采取了正向反向的双重限制，与其他国家不同，我国欠缺概括性、兜底性条款，导致我国规定刚性有余，灵活不足。

近年来，市场竞争愈发激烈，企业为应对商业风险，时刻处于变革和调整当中，放松解雇保护的限制已经成为世界趋势。2015年日本颁布《劳动者派遣法》修订案，放松了对企业雇佣劳动派遣工的规制，增强了用工的灵活性。德国在2002年至2004年期间连续推出四部《劳动力市场现代服务法》，增加了兼职工、临时工等非标准雇佣劳动，旨在增加德国劳动力市场的灵活性。丹麦一向奉行“灵活保障模式”，雇主可以不支付任何补偿而解雇员工。当前我国解雇保护制度的严格程度位居世界前列，但失业保险的参保率、支付待遇仍处于较低水平，我国处于较高的员工解雇保护和较低水平的失业保障之间。实际上，解雇保护制度的保障性质与失业保险的功能基本重合，目的在于化解劳动者因就业中断而导致的风险，以确保劳动者不至因失业而影响基本生活。随着社会保障制度的完善，此种保障功能逐渐外化由社会保障制度承担。用人单位的社会责任应逐渐转化为依法为劳动者缴纳社会保险费，而非支付经济补偿金，受国际经验的启发，我国可以适当放松解雇保护的严格程度，放宽解雇保护的条件，降低解雇保护的成本，完善与失业保险的衔接，形成 “帕累托改进”，即中等水平的员工解雇保护和中等水平的失业保障相互配合的状态，在各方利益博弈中寻找新的平衡点。

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