内容提要：带薪年休假制度作为保障劳动者休息权的一项重要制度，在决胜全面建成小康社会和开启全面建设社会主义现代化国家关键时期下，有必要予以特别重视。目前带薪年休假制度落实率大幅提升，但对该制度认识的不足和法律规定的缺陷导致其实质内容虚化，需进一步改进和完善。本文首先简介带薪年休假制度的历史，法律规定与基本原理；其次提出和分析带薪年休假制度在理论和实践上的困境，带薪年休假的主动权，未休年休假的三倍报酬性质，允许协议取消年休假的合理性，立法的权威性不足，具体适用标准不清，责任安排与区分不明显；之后介绍国外成熟的带薪年休假制度，包括法国、德国和美国的年假制度；最后综合提出对策建议，先分析可行性，后提出弥补带薪年休假制度的缺陷：带薪年休假进入法律层次，具体化年休假制度的适用标准，责任和监督。明确职工的带薪年休假权：带薪年休假的职工自由选择权，主动权和职工不能因未取得未休带薪年休假报酬主张单方对劳动合同的解除权。

关键词：年休假  立法权威  适用标准

一、带薪年休假概述

（一）带薪年休假发展历史

1.国外发展历史

法国在1936年6月20日制定并颁布带薪年休假法，规定工薪雇员连续工作一年以上的即可获得十五日的带薪年休假，首次赋予了职工带薪年休假权；1948年12月10日，新成立的联合国通过《人权宣言》确立任何人都有获得定期带薪年休假的权利；1949年，国际劳工组织又提出劳工应该当享受至少六日的带薪年休假；联合国在1966年12月6日通过的《国际经济、社会和文化权利公约》再次重申人了人类的带薪年休假权；时至今日，世界上绝大多数国家和地区都相继实行了带薪年休假制度。

2.国内发展历史

    我国的带薪年休假制度最早开始于上世纪五十年代[1]，但因各种原因并没有一直的坚定贯彻下来。直到改革开放后，这一制度逐渐“复兴”和扩大适用范围，1994年7月5日出台的《中华人民共和国劳动法》在第四十五条正式规定劳动者在工作满一年后享有薪年休假。2007年12月，国务院颁布《职工带薪年休假条例》（以下简称条例）明确了带薪年休假的具体标准。此后，国务院有关的部委再一次完善了带薪年休假制度，相继出台了《机关事业单位工作人员带薪休假实施办法》和《企业职工带薪年休假实施办法》（以下简称办法），相关的地方省市也根据法律、法规和规章制定和修改了本地的带薪年休假的管理办法。现在带薪年休假制度逐渐为国民所接受和普及开来。

（二）带薪年休假的法律规定

    我国的《宪法》第四十三条规定公民有休息的权利；《劳动法》第四十五条明确国家实行带薪年休假制度；《条例》则比较具体的规定带薪年休假的适用对象、条件、标准、监督、处罚和争议处理方法；国务院有关部委出台的两个实施办法则依据年休假条例更进一步具体规定了带薪年休假的薪资计算方法、累计年限、统筹安排和补偿年休假等内容。最后，地方各省市也相应制定了符合本地方实际情况的带薪年休假管理办法。

（三）带薪年休假的基本原理

带薪年休假，是指职工连续工作365天以上，就可以享受假期，并且休假期间仍可得到正常工作期间所应得到的工资。[2]带薪年休假是为了调剂职工常年工作所累积的工作压力与身心疲劳，从而给予其一段时间用以休闲度假。[3]由此可见带薪年休假属于宪法上规定的休息权，职工经过休息可以得到身心疲劳的缓解

和更好的学习和对外交往，体现了国家对公民个人生存和发展权的重视。而纵观带薪年休假的历史，法律确立带薪年休假制度时正处于节假日改革的时代背景下，不难看出其基本原理：即错开全民集中休假，让劳动者能享受一段休假人数比较少的高质量假期。[4]故而带薪年休假就是在保障公民基本的具有生存和发展权意义上的休息权。

                二、带薪年休假的实施困境

（一）带薪年休假的理论困境

1.带薪年休假的主动权

   《条例》第五条规定单位在考虑职工意愿的基础上统筹安排带薪年休假，而《办法》第九条也同样规定由单位安排，但不能安排或跨年安排的需取得职工的同意。依据法条的字面含义，职工的带薪年休假需要单位统筹安排，考虑职工意愿，因而单位享有主动权，只有在特殊情形才受限制。在实践中，多数是员工主动申请带薪年休假，考虑到单位生产经营等正当理由特别需要，法律赋予单位统筹安排的权限。所以，职工休年休假必须要申请得到单位的同意方可，擅自休假或申请未经同意休假则是违反法律和劳动合同的。单位的主动权对职工的年休假影响如此之大，那么单位的主动权范围有多大呢？

一种观点认为，根据《条例》第五条和《办法》第九条，应该由单位主动计划和安排职工带薪年休假，兼顾考虑职工的意愿即可，职工无特殊情形不得拒绝。如《陕西省人民政府关于进一步落实职工带薪年休假制度的意见》陕政发〔2012〕48号)第5条[5]，具体而言就是把带薪年休假权的决定权交给单位，单位享有最大范围的主动权。另一种观点认为，基于单位的强势地位和对劳动者的特殊倾斜保护，单位应当最大范围的尊重职工的休假意愿，只有在紧急情况下才能拒绝职工的休假请求权。即由劳动者本人支配和选择如何休年休假，单位原则上不干预[6]。

笔者支持第二种观点。根据《条例》，《办法》，职工休年休假至少需取得单位的批准。不能自动休或申请未批准休；其次，带薪年休假属于公民最基本的休息休假权，对此的决定应当尊重公民的意愿；单位在劳动领域处于强势地位，基于对劳动者的特殊倾斜保护，应当考虑劳动者对带薪年休假的想法；带薪年休假制度的目的是为了让职工获得休息以恢复劳动能力和更全面的发展，而现实中的带薪年休假实施情况堪忧，人社部在2015年调查显示带薪年休假落实率仅为50%，有必要加强职工对带薪年休假的认识和决定权；最后，《国务院关于促进旅游业改革发展的若干意见》第十六条提出“鼓励职工结合个人需要和工作实际分段灵活安排带薪年休假”。因此，带薪年休假的实现有赖于职工申请和单位批准共同配合，应当由职工享有带薪年休假的主动权，单位只有在特殊紧急情形下才能拒绝职工的申请和意愿。

2.未休年休假的三倍工资报酬性质

《条例》第二条规定职工年休假期间享有正常工作的工资收入，第五条规定职工未休年休假的天数，单位应当支付正常日工资三倍的工资报酬。法条的基本内容是职工在年休假期间休假不工作可取得正常工资，而不休假工作则能获得正常工资的三倍。在实践中因用人单位不付或少付，职工请求解除劳动合同等产生职工是否能据此行使单方解除权，该类案件适用一般还是特殊时效的纠纷，归根到底即是该三倍工资报酬的性质问题。理论上对其性质有以下几种观点：

第一种观点认为三倍工资属于劳动报酬，属于《劳动合同法》上规定的劳动报酬。如曹克奇博士就认为“双倍工资报酬应当解释为工资而非福利[7]”。主要理由是：从法律上看，我国的《劳动法》的第44条在规定加班工资时采取了“工资报酬”一词，依据劳动法制定的《办法》和条例中也采用“工资报酬”，两者应属同种含义，故而该三倍工资报酬属于劳动报酬；理论上，未休年休假的工资报酬是劳动者应休未休提供了劳动的报酬，减去不休也有的一倍工资就与劳动法上加班加点的两倍或三倍工资类似，而且两者同属于劳动者的休息权，所以未休年休假的工资报酬与加班加点的报酬应同属于劳动报酬；在实践中，会计和统计学上，通常将未休年休假的工资报酬纳入劳动报酬行列。最后，基于对劳动者的特殊倾斜保护，对工资报酬可以扩大解释为工资，进而属于劳动报酬[8]，因此，该三倍工资报酬是职工在法定的休假日中提供了劳动，用人单位应当支付的劳动报酬[9]。

第二种观点将三倍工资报酬的性质定义为福利待遇。在实务上受到了比较大的认同，“未休年休假工资报酬，并非林云新在劳动时间内提供正常劳动的报酬，而是法律规定劳动者应当享有的福利待遇。”[10]主要依据有：从年休假的立法目的看，《条例》就规定为保障职工的休息休假权，调动其工作的积极性而制定本条例，可见该制度是在保护劳动者的基本权利，应该当视为一种福利待遇；在具体制度标准上，企业只可提高而不可降低，体现未休带薪年休假的工资报酬为法律上的强制性规定，可见为一种福利待遇[11]；职工的带薪年休假天数可以在不同单位按工龄累计计算[12]，后一个单位可能会为前一个单位“买单”[13]，这并不符合劳动法的基本原理，应将该三倍工资报酬定性为福利待遇；在实践中，薪酬管理体系将未休假报酬纳入到了福利中，而且根据有关工资方面的规定，其并不属于工资总额的构成部分，所以其性质应为“福利待遇”[14]。

    第三种观点：三倍的工资报酬属于用人单位不履行义务的赔偿金范畴。这种观点在理论上的认同度较高。主要原因：带薪年休假制度的设立是要求单位给与职工带薪休假的福利义务，支付三倍工资报酬则是在单位违反规定不给员工休假时所支付的违反义务对价，具体体现为三倍，应理解为一种惩罚性赔偿。从构成上看，其中的一倍才具有劳动法上的性质，另外两倍因征用了劳动者的休假时间而处于赔偿领域。

    争议的解决有赖于法律的规定，理论的争鸣和实践的效果。确定三倍劳动报酬的性质对确定劳动的单方解除权以及该类案件的时效有决定性影响，法律没有明确的规定，理论上的争议颇大，有必要做一番分析以解决争议：

首先，法律上对未带薪年休假得三倍报酬得性质没有明确规定，要确定其性质就要先寻找与之相类似法律规定上的契合点：与加班加点相比，未休年休假都是休息时间都是休息时间被征用获得超乎正常的补偿，但不加班没有工资，不休年休假有工资，所以至少三倍工资报酬中至少有一倍不同于加班加点工资，不能定性为“劳动报酬”；劳动者获得劳动报酬是因为劳动付出了对应的劳动，未休年休假就是劳动者付出了劳动，那么三倍工资报酬中的其中一倍也可定义为劳动报酬，《办法》第十条同样做了规定[15]；另根据《劳动合同法》对未签订劳动合同应支付两倍工资的规定，其支付是对用人单位的惩罚而非劳动所得[16]，所以剩下一倍也不能单以字面上的“工资报酬”定为“劳动报酬”。

其次，从设立带薪年休假制度的基本原理出发：带薪年休假是在明确和保障公民的休息权，缓解和恢复劳动者因长时间劳动的身心疲劳，兼顾空暇时间得以发展的机会。再根据《条例》第二条规定职工在带薪年休假期间享受与正常工作期间一样的工资收入，未工作而获得劳动报酬不符合劳动法基本原理；中央立法上，《条例》和《办法》的立法目的是要职工得到休息，重点是休息而不是三倍补偿，只有休息权没有得到保障时才会有三倍工资报酬；部分地方的政府文件里，山东省就下发《关于进一步落实企业职工带薪年休假制度的通知》规定年休假制度是一项社会福利制度，旨在促进职工的健康发展，既是职工的权利，也是用人单位的义务[17]。所以其中的一倍工资报酬可以认定为福利待遇。

最后，三倍工资报酬定性为福利待遇或惩罚性赔偿的后果分析：第一，定性为福利待遇。最开始的福利观是一种任意性和不确定性的给付[18]，一旦赋予其法律救济或强制性就进化为一种完全性的权利。我国的带薪年休假是法律上强制规定的，赋予职工的一种权利，如果将其作为不具确定性的福利，可能妨碍该制度目标的实现。第二，定性为惩罚性赔偿。与一般的惩罚性赔偿所具有的违法性不同，带薪年休假的三倍报酬是《条例》明确规定的，且职工可以与单位协商的合法性报酬。并且该条例的救济和处罚也仅仅是在用人单位不履行该三倍赔偿义务的基础上产生的，将其定性为惩罚性赔偿存在悖论。

综合上述，笔者认为三倍工资报酬中，其中的一倍属于劳动报酬是明确的。对剩余的两部分定性为福利待遇或是惩罚性赔偿有待商榷，需要法律做出具体规定，但将其排除在“劳动报酬”之外，不失为一种选择[19]。实践中对其性质的认定深深影响着单方解除权，经济补偿和仲裁时效等；美国霍姆斯大法官指出“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”所以必须依据经验要对其性质做出可行性定义：其中一倍是劳动报酬，而剩下的两倍是福利待遇。

3.三倍工资报酬取代年休假的合理性

《条例》第五条规定职工未休年休假可获得三倍报酬，《办法》第十条职工可以同意不休和少休年休假以获取三倍的工资报酬。实践中，有些职工在选择不休假以获得高额的工资报酬，可能没有达到带薪年休假让劳动者休息，缓解身心疲劳的效果。因此有些学者主张废除该条款，由此产生如下观点：

该观点主张废除协商条款，将带薪年休假权确立为职工的强制性权利。如

禁止协议取消休假休假，[20]未休应当安排补休，而不是用金钱的方式替代[21]。主要依据：带薪年休假制度的设立目的是保障劳动者的休息休假权，核心在休息而不是给予更多的报酬；用报酬替代年休假会使劳动者更注重取得报酬而不是休假，容易引发道德危机；用人单位处于强势地位，用三倍报酬取代年休假可能会导致职工既无法休假也没有三倍工资，带薪年休假制度可能会形同虚设；国际标准普遍坚持的放弃休假的协议无效[22]，我国也应当对其进行法律移植。

笔者不认同禁止协议取消年休假，即用三倍工资报酬替代年休假的观点。首先如上文所述，带薪年休假作为包括休假和报酬福利的职工权利，职工可以从中自由选择本身就是对职工自由权的一种尊重；与加班加点和节假日类似，同样都是用较正常工作时间多的工资报酬替代休息权，前两种可以被报酬替代，那么带薪年休假一样可以；禁止协议取消年休假后会落实职工年休假的企业在禁止之前也会落实年休假，只不过在形式上多了一种报酬；欧美发达国家拥有较我国完善的福利待遇，不工作或少工作也能保持较高的生活水平。我国离全面建成小康社会还有一点距离，许多年轻一代成为房奴、车奴，春节回家还有一笔红包和送礼等花销，不少人想要的是更多工资报酬而不是休假，强行让他们休假只会事与愿违，即年休假制度形同虚设，职工得不到休假，也没有多余的福利待遇；我国目前年休假的难题是在落实，重点在法律的权威和明确年休假制度的具体规定，先禁止协议取消年休假有本末倒置之嫌，建议等法律完善和公民生活水平后再禁止也不迟。

（二）带薪年休假的实践困境

1.立法的权威性不足

我国目前对带薪年休假做具体规定的是《条例》和两个《办法》，《宪法》和《劳动法》只是概括性规定，不具备可实施和操作性。发生具体争议时依据低位阶的法律可能处于不利地位，政府和民众也会产生轻视，最终淡化带薪年休假制度的影响。其次，我国带薪年休假的立法目标是保障职工休息的权利和提高劳动者的积极性，这两个目标之间并不天然具有共生共荣的关系[23]。我国目前的环境是重视劳动的积极性，讲究多劳多得，带病或者不休假被视为模范和标兵，所以前述两种目标之间可能有矛盾和抵触。在社会实践更偏重于提高劳动者积极性而不是休假下，立法目标的混乱也无法保障立法的权威性。

2.立法的具体适用标准不明确

（1）适用条件

《条例》第二条规定职工连续工作一年以上即可享受带薪年休假。《办法》将其明确为连续工作十二个月，且可以在不同单位累计计算。因为涉及职工在不同单位工作，总会有一段时间未工作，是否能算作“连续”，即不同单位间连续工作的标准是什么?实践中有以下几种观点：

观点一，从文义解释的角度就是除去休息日和节假日不中断的连续工作，一旦停止便认定为不是连续工作[24]；观点二，将连续工作扩大解释以符合现实找工作时间，也即确定一个合理的间隔期限，只要不超出该期限就是连续工作；观点三，职工与用人单位建立劳动关系后要缴纳社会保险，所以只要缴纳社会保险不间断，就可以认定职工为连续工作。

笔者认为，连续工作的前提是建立劳动关系，而连续工作一年含义即是劳动关系存续365日。职工在不同单位更换工作只要劳动关系存续相加等于365就应认定为“连续工作一年”。对此，《办法》的第五条在折扣职工未休年休假采取标准的就是“当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”[25]社会保险缴费不稳定，可能会中断。而合理期限可能会被连续换工作而滥用。所以按实际劳动关系存续日期计算连续工作满一年更合理。

（2）适用对象

《条例》第二条规定与用人单位建立劳关系的职工即可享受带薪年休假。但并未指明是该职工是从事何种性质工作的职工。实务中，有全日制工作和非全日制工作的职工，定时工作和不定时工作的职工。缺乏对上述工作性质的考虑产生了一些争议：

    非全日职工是否为适用对象。笔者认为原则上非全日职工不属于适用对象，但用人单位也可以为其安排年休假。《劳动合同法》规定非全日制职工每日最多工作四小时，每周不超过二十四小时，半个月以内支付劳动报酬。因此相比于全日制的职工，非全日制工作的职工工作时间更多更灵活，身心疲劳度比较低，同样适用年休假制度对用人单位和全日制职工是不公平的；带薪年休假的立法目标是让职工休息以恢复劳动力，而非全日制职工有足够的休息时间；一些地方政府明确非全日制职工不适用带薪年休假[26]。最后法律没有明确禁止非全日制职工适用带薪年休假，遵从约定优先的原则，用人单位给非全日职工安排年休假也是合法的。

不定时工作职工是否为适用对象。不定时工作即因用人单位的统一安排或者职工的意愿不限定工作和休息的时间，不按标准上下班的职工。实践中对其是否适用年休假有三种观点：其一，不定时工时因实行弹性时间，可能难以区分工作和休息时间，但并不能因此剥夺职工享受带薪年休假的权利，只要不定时工作是单位安排的，职工就应该享受带薪年休假。其二，有关职工带薪年休的《条例》和《办法》并没有规定和限制职工的工作时间制度，其之外没有规定。法理上的工作时间制度与工作时间的定时性也没有冲突。故应当依据《条例》和《办法》认定不定时职工享有带薪年休假权；其三，有关不定时工作的法律已经充分保障了职工的休息权[27]。同时《工资支付暂行规定》也已明确不定时工作制不执行加班工资的规定，加班与带薪年休假同属休息权的范畴，所以不定时工作的职工也不享有带薪年休假权。

笔者认为，要对不定时工作制做一个区分：能够统计且符合全日制工作时间长度，频率和工资支付标准规定的，应当享有带薪年休假；对于能够统计且低于全日制工作时间标准或不能统计的，如果是单位统一安排的应享有带薪年休假，职工自己意愿不定时工作的则取决于单位是否给其安排年休假。理由：有关带薪年休假的法律没有限制职工工作时间制度；根据法律政策等渊源，职工不定时工作职工制与带薪年休假没有矛盾冲突；虽然不定时工作，但职工工作的时间长度与频率符合全日制的作时间标准的，与全日制职工同处公平对等的身心疲劳状态，理应享受带薪年休假；职工不定时工作非本人意愿所能决定的，过错不可归责于职工，所以也应享有带薪年休假。最后尊重契约自由，用人愿意给不定时工作员职工安排带薪年休假的也不违法。

（3）休假安排标准

第一，根据《条例》和《办法》，由用人单位根据需要对职工的年休假进行统筹安排，用人单位可能就此随意合拼拆分职工的带薪年休假，职工的休息权无法得到充分有效的保障。第二，工作的性质可以划分为轻松和繁重，危险和安全等，职工从事这些不同的工作所面临的身心疲惫度是不同的，而且工龄长并不代表工作能力强和实际工作贡献度高，仅仅根据工龄确定年休假天数存在不合理性。有必要对工龄确定年休假的标准进行改善。第三，《办法》第八条规定职工已享受年休假，又出现条例第四条第（二）、（三）、（四）、（五）[28]项规定情形之一的不得享受下一年的带薪年休假，但如果职工在下一年工龄满十年，本年度病假累计两个月以上，三个月以下，下个年度的增长的带薪年休假被全部被取消存在问题。

3.未明确区分法律责任

带薪年休假方面产生法律责任的原因有二：未休假和未休也没有取得三倍工资报酬。由此产生两个问题：一、职工未休假能否取得三倍工资报酬，二、职工未休年休假应得未得三倍报酬的如何处理。

职工未休年休假能否取得三倍工资报酬。《条例》第五条规定职工未休应休年休假的，单位应当发放三倍的工资报酬。《办法》第十条第二款规定职工本人原因且书面提出不休年休假的，单位可以只支付一倍工资。那么按法条的文义解释，除了职工原因且书面同意的不休年休假的，只要职工未休年休假即可获得三倍工资报酬。但在实际中产生未休年休假的原因是多种多样，概括起来可以分为五种：一、职工申请不休或少休年休假；二、单位统一安排不休假，职工未反对；三、职工未申请，单位也未安排；四、职工申请休而单位不批准；五、单位安排休假而职工不同意。对于前四种原因，因为有职工同意或者单位统筹不休假，符合《条例》和《办法》的由单位统筹安排，并考虑职工意愿规定。第四种原因中，用人单位非因特别事由故意不给职工放年休假，也无法与职工协商的，只需付出三倍工资报酬不符合法律政策，也没有尊重职工的意愿和主动权。第五种原因下，法律规定只有职工书面同意不休假的，用人单位才可以不支付三倍报酬，这种规定是对职工特殊倾斜保护的体现。但单位确实困难而想要安排职工年休假，职工不同意但不做书面表示，这对单位存在不公平，也可能违背年休假权的立法初衷。

未休年休应得未得三倍报酬的处理。《条例》第七条规定单位不支付未休年休假得工资报酬得，由有关单位责令限期改正，用人单位再逾期不改正时才受到加付赔偿金的处罚。带薪年休假制度的落实需依据对劳动者的特殊倾斜保护政策，对用人单位的轻处罚也不利于实现对劳动者的特别保护，不符合维护劳动者权益的根本目标；这违背了经济学意义上的成本效益原则[29]，在有关监管缺位的情况下，单位不履行《条例》的违法成本为零，缺乏社会责任感的用人单位会选择不给职工安排休假也不支付三倍工资报酬；有关部门责令限期改正，不改正才受处罚的规定也不利于对劳动者进行救济，进而实现保障劳动休息权的立法目的。

 三、域外带薪年休假的经验

带薪年休假制度最早起源于法国，先后在德国和美国等国家发展并日趋完善，三种国家的带薪年休假制度既有显著区别，又有突出联系。对丰富和完善我国的带薪年休假制度具有十分重要的借鉴意义。

（一）法国

    带薪年休假制度最早发源于法国，其产生于国家重劳工地位，带薪年休假拉动消费和促进经济增长的作用。目前带薪年休假的基本内容都规定在《劳动法典》，一些争议性的问题也有相关判例予以解释，如下：

所有雇员都应当享受带薪年休假，即使是特殊行业的临时工也享有；不以工龄为条件，只要连续工作四周，不排除病、孕、伤、培训或其他批准的缺勤时间在工作时间之外，即可享受2.5天年休假，一年的年休假总数不超过30天，特殊群体可以突破限制[30]；年休假的开始时间应是工作日，允许推迟；年休假总数少于12天的应连续使用，连续使用不超过24天；“薪”的范围是参考期的十分之一[31]，不得低于正常劳动的工资；禁止约定取消年休假，雇员也不能在年休假期间去其他企业工作；雇主要提前公布年休假的时间，并公布雇员年休假的次序和时间表，但雇员不能再未征得雇主同意时擅自休年休假；年休假由雇主和雇员协商决定，雇主不能单独决定；非雇员重大过错导致解雇的，雇员也能获得未休年休假补偿。[32]

（二）德国

    我国对德国的法律理论借鉴颇多，其带薪年休假制度也有许多丰富的理论和实践，因而德国的带薪年休假也有许多值得研究和借鉴的地方：

    所有雇员都有权享受带薪年休假，不论工作内容与是否为全日制；雇员的劳动关系在同一雇主下连续不间断6个月可获得完整年休假，一定情形下[33]劳动关系存续一个月即可获得十二分之一的年休假；当年已休年休假或取得补偿的，不得向另一雇主请求年休假；不以工龄计算年休假，年休假的法定天数是换算是20天，但集体合同一般约定30天；雇主没有法定事由[34]不得指示雇员的年休假，不过雇员休年休假也需雇主同意；一般不允许拆分年休假，至少保证连休12天；年休假工资计算标准为休假前13个星期减去加班工资后除以工作天数[35]，最后乘以年休假天数计算；非因雇员过错被辞退或雇提前离职，雇主应对劳动关系解除后享有未休年休假的雇员按上述计算标准进行补偿；非因特别事由禁止用经济补偿取代年休假。[36]

（三）美国

美国法律对带薪年休假的没有规定，主要事由惯例和雇主决定雇员的带薪年休假。主要制度如下：

正式雇员连续工作满6个月即可享受带薪年休假；带薪年休假的天数以工龄为主，兼顾职位和职业，具体天数无规定[37]；一般由雇主与雇员协商决定年休假；带薪年休假的工资由雇主决定，一般为正常工作时间的工资；允许用补偿替代年休假，雇员离职时的未休年休假可获得补偿。[38]

（四）域外制度总结

    第一，立法目标是保障劳动者的休息权，以便恢复劳动力。

第二，适用标准。所有同雇主建立劳动关系的雇员均享有带薪年休假权；不以工龄为限制，只要连续工作1到6个月，即可享受相应的年休假天数。

    第三，适用期限与报酬。一般的年薪年休假超过20天，处于特殊情形下的劳动者甚至可以享受更多的年休假天数；年休假天数应连续，不允许随意拆分；休假报酬为正常工作时间的薪水，计算标准为近一年或十三周的平均日工资乘以休假天数。

    第四，休假安排和替代补偿。原则上由雇员和雇主协商确定年休假，雇员不能未经同意擅自休假，但最终由雇员决定对年休假的安排，雇主在非紧急情形下不得拒绝。禁止采用补偿替代年休假，雇员离职时未休年休假才允许补偿。

     四、带薪年休假的对策研究

（一）完善带薪年休假的可行性

    带薪年休假在理论和实践上存在诸多困境，但并不代表无完善之可行性。至少可依据以下几个方面：

（1）符合新时代发展要求

    习近平总书记在党的十九大报告中提出保障和改善民生、提高人民收入水平。带薪年休假制度因保障劳动者的休息权而设立，本意是保障和改善民生；对未休年休假的三倍补偿也属提高人民收入水平的一种方式。当前经济下行，迫切需要扩大内需，而带薪年休假制度对扩大消费需求，促进经济发展有十分重要的作用，符合新时代的发展要求。

（2）体现政府的社会服务能力

     我国政府是人民的政府，宗旨是为人民服务。提高人民生活水平也是政府为人民服务的基本目标之一。目前正处于决胜全面建成小康社会和开启全面建设社会主义现代化国家关键时期，政府在之前的最低工资和五险一金方面做出的突出成果反应政府服务能力的提升。所以完善落实带薪年休假也体现政府的社会服务能力。

（3）提升人民的生活水平

    跨入二十一世纪，人民生活水平普遍提升，已逐渐形成“张弛有度、生产自主、闲暇自由、幸福快乐的生活风尚”[39]。劳动者在带薪年休假制度下享有更多的闲暇时间，自由利用这些时间反映人民生活水平的提升。

（4）符合劳动立法的根本目标

法律存在的全部意义和终极目的在于人的生存、发展和完善[40]。劳动立法是在保障劳动者的合法权益，注重劳动者的生存和发展。带薪年休假制度在给与劳动者一定假期的同时也是在让劳动者有更多时间学习，努力提升自身的发展能力。

（二）弥补带薪年休假的制度缺陷

1.加强带薪年休假的立法权威性

    厘清带薪年休假的立法目标。即将立法目标确立为维护职工休息休假权利，保障劳动者身心健康[41]，避免立法目标的矛盾和混乱。

    提升带薪年休假立法的位阶。将带薪年休假由行政法规和部门规章的位阶提升到法律层面：一方面可以将《劳动法》上的带薪年休假条款做具体规定，如使用标准、期限、报酬、安排和责任等做具体规定，如法国将带薪年休假归入劳动法典；另一方面也可将带薪年休假从劳动法上剥离出来，作为一种福利待遇单独立法以确保带薪年休假在法律上的权威。

2.具化带年休假的适用标准

适用对象。对建立劳动关系的职工标准应具体限定或举例排除。具言之，为避免法院在实务审判种对不同工作工作和休息制度做区别对待，应明确非全日制和不定时等非正常工作制度职工是否适用带薪年休假制度，或者对可适用职工的工作时长，休息频率做一个参考标准。建议将非全日制职工排除在外，不定时工作制度符合一定工作时长可适用带薪年休假；其中参考标准可每日八小时，每周40个小时左右。

适用条件。对连续工作12个月做具体规定。确定“连续工作”是否为劳动关系连续不间断，虽然劳动关系间断但社保缴费未断或存在一个合理期限内再建立劳动关系即视为连续；12个月中是否排除婚、孕、病等未实际工作期间。个人建议以劳动关系存续为标准，存续时间累计满365日应当认定为连续工作12个月，不将婚、孕、病假期排除在外，以便实现对劳动者休假权益的保障。

休假安排。取消以工龄为标准计算职工的年休假，职工工龄长不代表工作能力强、贡献高、身心疲劳度高，可以学习国外，只要一年内工作一段时间就应当享受相应天数的年休假，达到保护职工的工作和休息权。同时也可以避免上述因病假长而取消年休假在工龄增长时的难题；单位安排职工的年休假时尽量不要拆分职工的年休假，或者和公休日及节假日结合，使职工获得较长时间的休息。

3.发挥责任条款的实效

（1）责任

修改《条例》对用人单位限期拒不改正才处罚的规定，本年度不安排职工年休假也不支付三倍报酬的，本年末或下年初就应受处罚，除非有正当理由在需在下年度累计年休假。同时，对无正当理由取消职工年休假的单位可以予以较轻的处罚，那么无正当理由取消年休假也不付三倍工资报酬的应从重处罚。就此督促用人单位给职工安排年休假或及时发放未休年休假的三倍工资报酬。带薪年休假制度落实度高和全面进入小康社会时可以禁止协议取消年休假。但现在，仍有很大一部分职工需要工资报酬以应对现实中的经济困难，为确保职工的自主选择权，故笔者不同意禁止协议取消年休假。

（2）监督

    强化政府部门对带薪年休假制度落实的监督。有关劳动者的维权部门，如劳动行政部门应主动对单位是否落实带薪年休假制度进行监管，而不是被动等待劳动者申请和反映。为了鼓励企业落实该制度，政府还可以将该制度纳入企业社会责任体系，让社会进行监督。最后对落实好的单位予以鼓励，对差的进行处罚。

加强工会监督。工会是保障劳动者合法权益的一道重要屏障。在政府管理空间有限的情形下，发挥工会介入劳动者纷争，解决冲突方面的突出作用尤为重要。因此要重视工会，加强工会立法以明确工会的职能，对工会进行财政补贴，让工会加强对带薪年休假落实的监督功能。

职工的自我救济。可以规定劳动者对侵害自身带薪年休假权的行为要求劳动行政部门介入监管。对用人单位拒不执行的，可要求法院强制执行。

（二）明确职工的带薪年休假权

1.肯定职工的带薪年休假选择权

我国的带薪年休假制度饱受争议的一点是：是否禁止协议取消带薪年休假?笔者认为《条例》的规定允许协议取消更为合理，应当肯定职工的带薪年休假选择权。一方面，允许协议取消是带薪年休假福利性的显现，表明对职工对休假或报酬自由选择权的尊重；另一方面，很大一分部职工需要更多的工资报酬面对房车，儿女教育，过年回家过春节的等，禁止协议取消带薪年休假并不符合我国实际。

2.确定带薪年休假的主动权

带薪年休假制度的一个重要内容是该有单位还是职工个人主动实现带薪年休假。我国相关法律并未明确，但更多偏向于由单位统筹安排职工的带薪年休假。国外则是由雇员申请，原则上由雇主同意才能休假，但最终决定是否休假的主体为雇员。带薪年休假对职工是福利，但对单位却并不是。缺乏法律的强制力下，由单位主动为职工安排年休假的可能性并不高。因此，应当确定职工的主动权，即由劳动者本人支配和选择如何休年休假，单位原则上不干预。

3.职工不能因年休假工资报酬行使单方解除权

有关职工未休年休假三倍工资报酬的一个重大争议是该工资报酬的性质问题，进而明确职工有无权利借此行使劳动合同单方解除权和适用的时效问题。笔者在上文提出该三倍工资报酬中，一倍是劳动报酬，另外两倍是福利待遇，所以职工不能因年休假工资报酬行使单方解除权。第一，《条例》的立法目的是让职工能够休息以恢复劳动力，并未赋予职工借此解除合同的权利。相比于劳动者因单位未付加班加点工资而请求解除合同，带薪年休假更多的表现为劳动者的福利待遇，劳动者的主动性高，未休的损害后果较轻。法律也未将三倍工资报酬列入工资的组成部分，因此，职工就此行使解除权并不符合立法愿意。第二，对职工未休年休假及未取得三倍报酬已有相关救济规定，不需要单方解除上重复规定；第三，如果允许职工的单方解除权，容易引发道德风险。尽管劳动法更倾向于对劳动者的特殊倾斜保护，但允许劳动者解除劳动合同的规定无不从根本上损害劳动者的合法权益，未付带薪年休假三倍工资报酬并没有从根本上损害劳动者权益。基于劳动者和用人单位利益的平衡，避免劳动者借此获取更多的经济补偿，不应在带薪年休假制度下许可职工的单方解除权。

五、结  语

构建新时代和谐劳动关系已成为劳动法发展的主要方向。带薪年休假制度作为保障劳动者休息权的一项重要制度，是新型劳动关系下的重要一环。研究带薪年休假制度在理论和实践和实践上的难题，并提出相应对策具有非常重要的意义。本文立足于理论和实践上的重要分歧分析带薪年休假制度的难题，分析并考察国外经验，综合提出弥补带薪年休假制度的缺陷和明确职工的带薪年休假权的建议。希望对年休假制度的完全落实，彻底保护劳动者的休息权有所助益.