新就业形态劳动者权利保护研究

摘要：在信息通讯技术飞速变革的背景下，数据要素诸多传统行业生产组织形式展开了深度融合，此外，随着国家就业政策的推进以及大众就业观念的转变，新就业形态成为新兴的就业形式，促进了劳动力市场供需关系的对接。新就业形态在短时间内兴起且其中存在的劳动关系相较于传统劳动关系更加复杂多样，具有劳动工作灵活化、劳动主体多样化、劳动绩效精细化和劳动控制隐蔽化的特点，导致现有劳动法律制度无法适应新就业形态下劳动权益保障要求，存在劳动关系认定困难、工伤保险缺位、工会维权困难等新就业形态下劳动权益保障困难的情形。因此，亟需完善现有劳动保障机制来保护这部分新兴劳动者群体的合法权益。

关键词：新就业形态；劳动关系；劳动权益

一、新就业形态相关概念界定及历史沿革

（一）新就业形态相关概念界定

作为一种新经济形态下诞生的区别于传统劳动关系的劳动形态，目前学界以及相关法律法规对于新就业形态劳动者尚无明确统一定义。国内最早对新就业形态进行概念界定的学者，将新就业形态定义为，技术进步背景下的去雇佣化与平台化的灵活就业，将自主创业、

自由职业、依托互联网就业的多重职业以及部分他雇型就业中的新变化都包含在内。当时我国的数字经济与传统产业的结合尚处于初级阶段，对新就业形态劳动者的界定也侧重描述因技术进步而依托互联网就业产生的新变化，而之后随着数字经济与传统产业融合的加深，学者对新就业形态的表达则更为具体，也在新就业形态与信息通信技术进步、平台经济的发展的紧密关系方面达成共识。例如，有观点认为新就业形态劳动者“与传统意义上固定在某个单位或集体中的长期固定员工相对应”，属于是互联网经济发展的产物，与传统行业的发展路径不一致，在诞生之初即呈现井喷式发展状态。还有观点认为新就业形态的产生与算法对互联网经济的推动密切相关：“新就业形态下平台以算法技术为手段持续签派、指挥、监督网约工，以完成任务实现利润价值为目的，算法与网约工群体由此联结”，算法的进步推动了虚拟生产体系灵活协作模式的诞生，从而产生了以工作总时长、投诉率、满意率等劳动数据为导向的劳动评价机制，也为新就业形态群体的劳动异化埋下伏笔。还有观点认为新就业形态劳动者的产生与数字经济、零工经济、共享经济等新经济模式的发展密切相关。

（二）新就业形态历史沿革

新就业形态形成的时间较短，受大数据时代复杂外部环境的影响、信息通信技术的发展以及平台经济商业模式的兴起，在短时间内呈现出复杂的演变过程，从有关政府部门对新就业形态表述的变化可将新就业形态劳动者的发展大致分为三个阶段：第一阶段我国官方首次使用“新就业形态”是在2015年第十八届中央委员会第五次全体会议公报。在促进就业创业规划中提出要“加强对灵活就业、新就业形态的支持”。在这一阶段初步确立了新就业形态的战略地位，已经将“新就业形态”放在“灵活就业”并列的位置。当时我国的数字经济与传统产业已经进行一定的融合，但对其发展前景仍处于探索阶段，有关新就业形态的概念表述也显得杂糅和模糊；第二阶段，“十四五规划纲要”中提出要“支持和规范发展新就业形态”。进一步明确我国政府对新就业形态的支持态度，同时，增加对新就业形态的规制要求；第三阶段始于2021年政府工作报告中提出“支持和规范发展新就业形态，加快推进职业伤害保障试点”。在原有支持发展的基础上，着重强调了对新就业形态的规范和对新就业形态劳动者保护的问题。

“新就业形态”可看做是我国“灵活就业”观念的演化，“灵活就业用来表述我国劳动力市场中大规模出现的非全日制、临时性、阶段性和弹性工作时间的多种就业形式”。其重要特征是劳动者与雇佣者之间从属关系的弱化，呈现出非标准的劳动关系。在当前经济环境和就业形势下，新就业形态的产生为劳动力市场分担了相当一部分就业压力。但是，近期发展中出现的问题使人们开始质疑，新就业形态的快速发展是建立在逃避用工责任和牺牲劳动者劳动权益的基础之上。新就业形态似乎并未实现宣传中的高自主性与灵活性的高质量就业，而是利用各类劳动评价指标实现对劳动者道德隐性控制，在现有劳动保障法律体系下，由于此类就业模式下雇佣者与劳动者的关系区别于传统劳动关系，劳动者的权益无法得到完全保障。

二、新就业形态劳动者劳动权益内涵界定

劳动权益普遍被视为是现代人权的最基本组成部分，兼具生存权与发展权两种属性，是一种综合的权利与利益，并随着社会的发展而不断发生变化。劳动权益的产生与社会生产方式的发展密切相关，传统农耕社会劳动力依附土地而存在，劳动收益实现全部归于劳动者个人，也就不存在劳动权益保护的存在。社会工业化进程以后，劳动力与生产资料私有制相结合，衍生出劳动者与雇佣者之间劳资冲突，为了调和这种矛盾以及从维护劳资关系和谐的长远利益考虑，社会统治阶层将劳动者的基本生存和发展权益保障逐渐纳入法律制度。综上所述，劳动权益的内容由社会不同发展过程中的生产组织形式决定。在数字经济时代，数字要素也被纳社会入生产组织形式当中，造成了传统工业生产形态下对劳动者法定权益的保障与新就业形态下的劳动方式的不适应。因此，立足于现实需要，为了充分保障新就业形态劳动者劳动权益，应推进信息技术变革下新就业形态劳动者劳动权益从应然状态向法定状态进行转化，帮助新就业形态劳动者实际获得和享有劳动权益中所蕴含的利益。

学界针对新就业形态下劳动者权益的讨论主要集中在新就业形态的劳动关系认定问题。以平台经济中劳动者与雇佣者之间的关系为例，平台就业这一新就业形态能否适用传统劳动关系理论以及劳动立法规制。对平台经济中劳动者与雇佣者的劳动关系认定，主要存在以下几类观点：一是完全否认平台经营者与劳动者之间的劳动关系从属性，认为二者之间仅仅具有经济关系；二是认为平台经营者与劳动者之间具有劳动关系；三是认为平台经营者与劳动者之间是一种非标准的劳动关系，突破传统劳动关系之间的从属性关系，认定二者之间具有若从属性的特征。还有学者从传统劳动权益的两种属性生存权和发展权出发，将对新就业形态的劳动者权益保护具体化为二阶权益保障体系：以劳动条件安全权，公平劳动报酬权，合理休息权，社会保障权等个体生存权为一阶权益；以就业公平权、职业技能发展权、司法救济权、工会参与权等个体发展权为二阶权益。第一阶层权益在于满足劳动者健康生存和安全保障需求，第二阶层则考虑的是提升劳动者生活水平和长期劳动能力等更加长远利益。然而基于我国对新就业形态劳动者权益保障的现状来看，在传统劳动保障法律体系下，对第一阶层劳动者的健康与安全相关权益尚且无法保障，更不用说位于跟高层次的发展权益。综上所述，保障新就业形态劳动者有尊严的劳动，需要厘清新就业形态下劳动者与雇佣者之间的关系，寻找信息技术变革下新就业形态劳动者权益保障的切入点，实现在新就业形态市场机制下劳动者权利从应然到实然的过度。

三、新就业形态劳动者就业现状及权益保障存在的问题

（一）新就业形态劳动者就业现状

1、劳动工作灵活化

新就业形态用工变化对促进就业的重要作用是毋庸置疑的。平台利用数字渠道将劳动者与终端客户联系起来，并通过数字算法，根据终端客户的需求主动匹配合适的劳动者提供商品或服务，以及提供数字支付解决交易信任问题。由于平台能够提供丰富的工作选择与便捷的接入途径，从而也使得新就业形态所提供的工作更为灵活化。一方面，新就业形态工作的灵活化源于信息技术变革加入社会生产组织方式的变革，使新就业形态劳动者工作更为灵活与丰富。数字算法、数字渠道和数字交易方式等数字技术的“赋能”提高了工作细分化程度，可以通过承包、分包或众包的形式，将拆解为“微任务”的工作内容通过线上平台上发布给一定范围的新就业形态劳动者。这种拆分方式有利于降低单项工作任务所需要的劳动量，扩展了劳动分工的纵深，向更细分化发展。

2、劳动主体多样化

新就业形态用工变化也使得新就业形态能够包容多样化的劳动主体。我国共享经济的服务人数在 2020 年已有 8400 万人，较之上一年度增长幅度为 7.7%，参与劳动者持续快速增长。这其中既有文创策划者、编程设计员、在线医疗师等涉及专业技能型新就业形态，也有网约配送员、云客服、网约车驾驶员等等对劳动能力要求不高的熟练型服务类岗位，并且随着新业态新模式的发展，电商主播、网络营销师等新职业也层出不穷。这些数量不断攀升、所涉职业殊异的新就业形态劳动者，组成了多样化的新就业形态劳动者群像。新就业形态用工变化不只体现在就业规模，还有其提供岗位的工作质量。新就业形态用工变化对于多样化的新就业形态劳动者而言其感受评价也因人而异。“多样化的新就业形态劳动者在选择工作的动机、劳动能力、劳动内容上都千差万别，大多数新就业形态劳动者在就业选择时会受到收入报酬的驱动。”

3、劳动绩效精细化

新就业形态中，“计件定酬”与“多劳多得”也是学界常用描述其用工模式的重要变化。虽然新就业形态的工作更多体现为灵活、弹性的工作形态，但是新就业形态的劳动报酬模式却是精确且详细的。与传统劳动绩效模式相比，在算法和高效数据分析的辅助下，新就业形态劳动绩效实现的精细化管理，使复杂计酬标准能够随着外部环境的变化进行动态调整，在最大程度帮助企业分散经营风险的同时，又能够转化为对劳动者劳动质量的监督管理，使新就业形态劳动者不断增加劳动付出来满足平台要求。新就业形态精细化的劳动报酬一般是由每个订单的单价报酬和绩效奖金共同组成。每个订单的劳动报酬包括客户报价、平台定价、新就业形态劳动者报价几种模式。一般来说，买方市场下的工作更注重交易达成，双方交易报酬定价的可磋商性更高；而卖方市场则更注重交易效率，多采用平台统一的劳动报酬标准直接定价。除了每个订单的直接报酬以外，报酬还包含另外一部分平台设置的绩效收入。

4、劳动控制隐蔽化

在数据要素介入社会生产组织的情况下，雇佣者们将获取劳动报酬的规则设置公开化、透明化，使得劳动者感觉对工作模式有了更多掌控感。但事实上，平台用这类表面的灵活和自主性换取了对劳动者更隐蔽的控制权，即“支付机制和客户评分机制激励劳动者注入更多的情绪劳动并工作更长的时间以换取收入和声誉”在这类数字要素加入劳动结果评价让雇佣者们对新就业形态下劳动者有了更加隐秘和间接的控制，新就业形态下劳动者为了换取更高的劳动报酬，投入更多劳动时间及情绪，使得行业平均劳动时长远远超过了法律规定的八小时工作时长。新就业形态通过数字技术实现对劳动过程的“数字控制”以及对新就业形态劳动者的隐蔽影响。通过对不同数字技术的组合的运用，平台甚至能够精准把控对新就业形态劳动者的控制程度，而控制程度的调节则根据不用平台各自的用工需求。

（二）新就业形态下劳动者权益保障存在的问题

1、劳动关系认定困难

《劳动法》等相关法律制度对劳动权益的保障以劳动关系认定为前提，只有存在有效合法的劳动关系，劳动者才能得到国家的帮助维护权益，如缴纳社会保险、通过工会维权等。但是如前文所述，在数字经济中，随着数据要素加入社会生产组织形式，劳动关系也产生变化。这种劳动关系的转变使得新就业形态劳动者在法律上的身份处于难以认定的尴尬状态。以平台经济下的雇佣者与劳动者关系为例，劳动者的工作形式呈现多样化的态势，与平台关系关系也不尽相同。新就业形态用工模式的组织类型通常可以被分为线上平台用工和线上线下融合平台用工两大类，不同平台在交易内容、交易形式以及用工模式上都存在差异，且即使是同一领领域甚至同一平台内也会有多中用工模式。再者，有些用工单位为规避责任，与劳动者签订的是合作协议，后又使劳动者在第三方平台上接受工作任务，劳动报酬则是工作人员通过微信转账的方式进行支付，诸如此类非正式的用工或用人方式的建立，以及支付劳动报酬形式，都是得劳动关系的认定更加困难。

2、工伤保险缺位

2004年我国颁布《工伤保险条例》，为工伤保险制度的确立提供法律支持，不仅进一步完善了企事业单位之外的社会保障制度，成为劳动者权益保障的重要措施。然而劳动者权益保护伴随着社会经济发展出现更多新问题，法律的滞后性也日益凸显，自2004年《工伤保险条例》颁布，仅在2010年进行过一次修订，完全无法满足现在平台经济下新就业形态劳动者保障要求。目前我国的工伤保险的覆盖口径与《劳动合同法》适用主体保持一致，劳动关系和企业强制参保义务息息相关，也就是说，除了法律所规定的特殊情形之外，劳动者与企业之间无劳动关系，企业无义务为其进行社会保险的购买。

在平台经济不断发展的背景下，网约工无社会保险的情况十分普遍。与此同时，网约工向个人投保，受到的限制也较多。比如，通常只可在户籍所在地参与，并且全部费用都要自己缴纳。并且，不能参加最重要的工伤保险，只能参加养老和医疗保险。无工伤险的救济，对时常流动的网约工来说，意味着需要自身承担所有损失。

2021国家多部委联合发文《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《指导意见》），明确规定“支持和规范发展新就业形态，切实维护新就业形态劳动者劳动保障权益”。其中第九条明确了以平台企业为重点“强化职工伤害保障”，通过“鼓励平台企业购买人身意外、雇主责任等商业保险”。《指导意见》的出台表明我国相关部门已经逐渐有意识强化对新就业形态劳动者的权益保护，并企图以商业保险来弥补工伤保险的空缺。然而商业保险不同于以法律作为强制保障的工伤保险，其主要是以营利为目的，而并非把劳动者权益保障为第一要务，对被保险人人来讲，一旦保险事故发生，可能存在因告知义务不履行、举证困难等情形而导致被保险人的投保目的难以实现，自身权益仍然无法得到充分保障。此外这种商业保险并不具备强制性的特征，是否履行投保义务在一定程度上仅仅依赖平台企业的道德责任感，没有法律强制力作为保障难以实现广泛覆盖。

3、工会维权困难

畅通的维权渠道，是劳动者权益保护的一个重要途径。但由于诉讼方式耗时长、成本高，许多劳动者都不会首先考虑诉讼。同时，作为宏观调控者的政府，直接介入处理也难以收获理想的效果。而工会所特有的法律援助功能与集体谈判制度，决定其是一种便捷高效的维权方式，对劳动者权益的保障起到有效作用。劳动者通过工会以集体协商的方式来维护权益，实现与雇佣者之间的劳动关系的协调与平衡。

但当前新形态从业者要想通过工会实现维权，有着较大的难度。这是由于当前的工会制度，只注重对拥有职工身份的劳动者权益进行保护。新就业形态下由于用工模式以及支付报酬形式灵活多样，或者通过与就业者签订合作协议的形式否认劳动关系的认定，因此相当部分新形态从业人员都未被纳入工会的保护范围之内。另外，由于新形态就业下劳动者与雇佣者之间的关系并不完全具备并不传统劳动关系中双方的从属性，比如在平台经济中，有的新形态就业者仅为兼职，有的劳动者则可能同时通过多个平台提供劳务，劳动者与平台企业之间的关系较为松散。再者，在新就业形态下，劳动者呈现分散的个体化特征，使得公会难以吸收组织劳动者进行有效的维权，也就不利于劳动者通过工会形式实现劳动权益维护和保障。

四、新就业形态劳动者权益保障制度构建

（一）调整劳动关系认定标准

随着数字要素加入传统的社会生产组织形式，传统劳动关系的认定形式与新就业形态下劳动权益保障的需求。并且从劳动争议的司法实践来看，请求确认劳动关系成为新就业形态劳动者的首要诉求。虽然在新就业形态下劳动力平台的用工模式多样灵活，雇佣者与劳动者之间的关系也复杂多变难以确认，无论是线上数字劳动力平台还是线上线下融合的数字劳动力平台，不同平台在交易内容和交易形式上都存在差异，但是，平台在劳动者与终端客户之间协调或促进交易的规则具有制度性趋同。正是这些共同性的存在，使探寻新就业形态用工模式的内部组织机制成为可能。例如，虽然没有进行书面劳动合同的签订，但的确是平台企业负责对其行为实施管理、支配，如工作地点和时间，提供服务与否，劳动者所得收入与企业提供的相关服务工具及设施等是否存在关联。“在强调劳动关系的综合性、实质性的前提下，如果能确定存在劳动关系，即可完成劳动关系的认定，并且要避免脱离客观实际与法律规定，泛化劳动关系。”由于企业不同，对劳动者劳动过程的管控也不尽相同，所以在判断新就业形态劳动者是否和企业具有劳动关系时，一定要对法律法规、司法解释做出严格执行。如果没有和企业进行劳动合同的签订，同时又与事实劳动关系不相符，那么则认定劳动者与企业并未具备劳动关系。

（二）吸纳新就业形态劳动者加入工伤保险

我国建立的社会保险制度作为国家社会保障制度重要组成部分，不仅是一种社会福利，对于普通家庭来讲，大大分散了个体劳动者所承受的工作生活风险。在五类法定社会保险中，对于新就业形态来讲，工伤保险的重要性居于首要地位。这是由于新就业形态下有大部分工作人员户外工作时间较长，在数据量化评价制度的支配下劳动强度也较高，而劳动者与企业通常又处于松散的关系状态，因此很多企业并未进行必要的安全培训和提供劳动保护设施。这就导致部分劳动者的安全意识弱，工作安全隐患较大，在劳动过程中安全事故频发。此时一份及时的工伤保险对于经济状况处于劣势地位的从业者来讲十分必要。

在目前的社会保险发展现状下，吸纳新就业形态劳动者加入工伤保险确实在实践操作上存在苦难，因此就必须因地制宜，发展出区别于全岗位职工的工伤保险缴费方式，增加将新就业形态劳动者纳入社会工伤保险的可操作性。如可以根据行业特点与地区经济发展水平，确定灵活的社会工伤保险缴费额度与缴费方式，由于新就业形态劳动者收入与与企业之间关系的不稳定性，可以综合考虑行业与地区因素，制定差异化的定额缴费方式，以避免申报和稽查方面的困难。基于企业与劳动者之间弱人身依附关系，可将劳动者依附从事就业的平台视为管理机构，由从业者通过企业进行申报缴纳或者自行缴纳。除此之外，还应当注意商业保险、社会保险等多样化保险机制综合运用，建立多方共赢的新就业形态劳动者就业保险方案。最后，需要发挥社会力量的承托作用。调动公民、法人、及其他公益组织的力量，对社会保险的重要性进行宣传普及工作，提升新就业形态劳动者的社会保险意识，推动从业人员的积极参保，提升工伤保险覆盖率。

（三）工会推进新就业形态劳动者维权

目前针对工会推进新就业形态劳动者保护，我国部分民营经济活跃地区已经进行了初步探索。例如深圳市建立网约车司机工会联合会吸纳网约车司机加入工会，在工会协商中充分赋予网约车司机发言权，及时解决网约车司机与网约车平台之间的矛盾。再如广州市探索推进多行业专业化、多形式集体协商制度，通过集体协商的形式指导新就业形态下劳动者的报酬定价，以保障劳动者获得公平报酬权利，建立新就业形态劳动者与政府部门的沟通渠道，化解劳动争议。

其余地区和行业可借鉴此类工会推进新就业形态劳动者维权的新探索和实践，总结维护工作的不足，对这些探索实践成功之处进行引进吸收，充分发挥地区行业的工会在维护新就业形态中的作用。主要可以从以下几方面进行考虑：一是优化工会自身组织结构，提升管理能力，降低行政人员在工会工作中的比例，更多关注基层工作人员的诉求。增强对新就业形态下社会生产组织形式和劳动用工模式的了解，以便及时给予这一就业形势下劳动者的权益保障，避免总是“事后救火”的情形发生。二是努力推进企业方与职工方共同决定劳动标准，保障新就业形态下劳动者平等获得报酬的权利，建立多层次工资报酬协商渠道与多种劳动争议解决机制。

（四）多途径保障新就业形态下劳动者劳动权益

保障新就业形态下劳动者劳动权益除了加大工伤保险的覆盖和发挥行业工会和维权与组织协调功能，还可以通过多渠道、多途径来保障新就业形态下劳动者基本生存权和发展权的落实，主要可以从以下几方面考虑：一是可考虑制定专门的保护新就业形态下劳动者的法律法规。在西班牙、意大利和其他一些国家的劳动法律制度中，针对不同的职业有不同的劳工条例，这就是所谓的特殊劳工法。这些特殊劳工法的目的是使就业条例适应某一职业的具体需要 。借鉴这一制度安排，可以将符合一定条件的平台劳动者纳入劳动法律的适用范围 ，不妨碍行业正常发展的前提下保护平台劳动者的基本权利 。二是通过多种惠民政策和新就业形态下劳动保障政策的出台来缓解新就业形态下劳动保障困境，政策相比法律具有更高的灵活性，更容易被高效实施，其对行业的干预也更加直接，规范新就业形态中的企业与劳动者关系。三是保障新就业形态劳动者的就业公平。就业歧视一直是劳动就业中非常重要的议题。新就业形态劳动者劳动权益的保障应注重消除就业歧视，保障就业公平。平台就业打破了因地域所建立的封闭性劳动力市场，往往被视为具有更强经济包容性。但是，平台中算法歧视问题悄然滋生，表面上客观、中立的算法在实际运行中暗藏着对新就业形态劳动者的系统性就业歧视问题。由于新就业形态中，劳动者与平台之间存在巨大的信息不对称，以及个体化的工作方式，使劳动者很难知晓自己是否已经处于算法歧视状态，甚至就算是劳动者已经知晓也很难为自己所受到的不公正待遇进行举证。因此，应由政府推进算法透明化，并对算法进行技术审查和结果审查。推动新就业形态劳动者的算法决策体系公开，由算法所有者对涉及新就业形态劳动者工作机会与劳动条件的算法架构的处理逻辑和信息利用进行公开解释。

五、结语

对新就业形态劳动者劳动权益保障的讨论，必然会涉及劳动力市场灵活性与劳动者生存权和发展权二者之间利益平衡的探讨。数字时代下新就业形态用工模式的多样性以及数字技术所组成的“黑箱”，使得原有的基础性主题又糅合了更为复杂的权衡因素，导致对新就业形态劳动者劳动权益保障面临前所未有的困难和挑战。在数据要素融入传统工业社会生产方式的情形下，现有劳动法律制度必然无法完全保障新就业形态下劳动者的合法权益，为此，可以从吸纳新就业形态劳动者加入工伤保险和工会推进新就业形态劳动者维权两个角度来实现对新就业形态下劳动者权益保护，除此之外还可以通过建立多途径、多渠道协商机制和劳动争议解决途径，实现新就业形态用工模式的稳健发展与新就业形态劳动者权益保护之间的利益平衡。